APASE - Associação de Pais e Mães Separados
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PARECER SOBRE A APLICABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA

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INTRODUÇÃO

De acordo com a solicitação da Associação de Pais e Mães Separados (APASE) para a confecção de parecer sobre a aplicabilidade da guarda compartilhada, cabe esclarecer que as considerações abaixo relacionadas foram obtidas a partir da pesquisa “Separação, divórcio e guarda de filhos”, desenvolvida junto ao Instituto de Psicologia da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Acredita-se que, a partir dos dados relacionados, seja possível dar visibilidade aos impasses que se apresentam no contexto da guarda e da visitação quando se prioriza o modelo monoparental.

DADOS SOBRE A PESQUISA E ALGUNS RESULTADOS

Buscou-se investigar, por meio de dados colhidos em pesquisa qualitativa, de que forma o nosso Direito de Família prevê o exercício dos deveres parentais após a separação conjugal, e como este é apreendido e praticado por pais separados. Procurou-se avaliar, também, se a guarda de crianças, atribuída geralmente às mães, estaria interferindo no direito de a criança ser efetivamente educada por pai e mãe, conforme dispõe a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (1989) no artigo 9º. O trabalho chamou a atenção, ainda, à constatação de que as indicações da Convenção mereceram destaque em diversos sistemas jurídicos europeus, que optaram por empreender alterações na legislação específica (Bainham, 2000; Saldeen, 1991)[1].

A pesquisa “Separação, divórcio e guarda de filhos” foi realizada em seis municípios do estado do Rio de Janeiro. Os dados foram colhidos por meio de entrevistas individuais com pais e mães separados e com operadores do Direito.

Através da análise das respostas, constatou-se que o padrão de se atribuir a guarda dos filhos às mães – cabendo ao pai o di­reito de visita e fiscalização, conforme estabelece o artigo 15 da Lei 6.515 – é muitas vezes interpretado como uma restrição ao exercício pleno da paternidade, contribuindo para a conhecida figura de “pais de fim de semana” (Brito, 1997).[2] Muitos homens relataram que no próprio ambiente social, por meio de amigos, familiares ou até mesmo dos próprios advogados, foi reafirmado e naturalizado o afastamento eminente do pai em relação aos filhos após a separação conjugal. Foi ainda expressiva a reclamação dos pais visitantes de que contatos esporádicos, limitados por regulamentações, não podem constituir um efetivo processo educativo.

Observa-se que, apesar da legislação atual dispor que o pátrio poder é mantido pelo pai e pela mãe após a separação, tanto os pais entrevistados como os operadores do Direito reconheceram que, na verdade,  são as mães que geralmente atuam como responsáveis pela educação dos filhos após o rompimento conjugal, quando nitidamente diminui-se a participação paterna.

A dificuldade de ser pai, descrita por vários genitores da amostra, freqüentemente intimidados pela atribuição da guarda dos filhos à ex-esposa, não deve ser focalizada estritamente no âmbito particular. Na visão de Hurstel (1996)[3], por exemplo, três causas seriam as principais determinantes pela compreensão de que a mãe é a responsável pelo cuidado com os filhos. A primeira refere-se ao fato de que, no contexto social, instituições como escola e hospitais valorizam sempre a figura materna. A segunda seria decorrente da visão de que é inato às mulheres saber lidar com os filhos. Por último, a autora identifica as causas legais que dão prevalência à mulher para o cuidado da prole.

Hoje, compreende-se que a recusa de alguns homens em aceitar a educação infantil como tarefa exclusivamente feminina é saudável, mesmo que, inicialmente, implique alguns conflitos. O vínculo de filiação e o exercício parental não podem depender de critérios de negociação entre os cônjuges, ou ser uma escolha da criança – devem, sim, ser assegurados pela legislação, conforme proposto na Lei sobre guarda compartilhada.

Para muitos entrevistados, a nossa legislação favorece efetivamente uma supervalorização do relacionamento da mãe com os filhos, dificultando à mulher aceitar o valor e a contribuição da palavra do pai de seus filhos e fragilizando, conseqüentemente, o exercício da paternidade. Neste sentido, observou-se claramente na amostra avaliada a redução da participação do pai visitante nas responsabilidades com a prole após a separação conjugal; situação que não é decorrente apenas de uma questão de gênero, mas  também da posição de visitante. No entanto, a concepção vigente ainda sugere que, após a separação conjugal, o lugar do homem permanece restrito ao pagamento da pensão alimentícia. Reclamaram os pais da imobilidade legislativa para a alteração desta noção, justificando que eram evidentes as transformações vivenciadas quanto ao desempenho dos papéis parentais na atualidade.

Entende-se, também, que a disputa pela guarda de filhos prevista na legislação contribui para o enfrentamento entre os genitores, além de direcionar o trabalho de seus representantes legais para a tarefa de compilação de provas que desqualifiquem a outra parte, com repercussões nefastas à nova forma de relacionamento entre pais e filhos após a separação. Observa-se que as disposições legais que definem questões relativas à atribuição de guarda  podem trazer sérias repercussões quanto ao exercício da parentalidade, inclusive com prejuízos na preservação dos vínculos de filiação (Brito,1999)[4]. A desatualização legislativa pode alcançar conseqüências perniciosas quando as pessoas não reconhecem o expresso na legislação como norma dirigida a sua realidade e dificuldades. As recomendações atuais indicam a propriedade de serem reduzidos os desentendimentos em nome da preservação da saúde mental dos envolvidos nessas situações.

A partir da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (1989), a questão do interesse da criança em conservar relações pessoais com ambos os pais passa a ser reconhecida como um direito, conforme disposto no artigo 9º. A desigualdade referente à guarda não pode permanecer como um fator natural. Torna-se importante manter a continuidade da função exercida pelos pais, garantindo-se o vínculo da criança com as linhagens paterna e materna. Como define a Convenção, cabe ao Estado a garantia de manutenção da co-parentalidade, independente da preservação ou não do vínculo conjugal. Atualmente, o entendimento é de que a obrigação de educação e cuidado com os filhos é decorrente do vínculo de filiação e não do casamento.

Assim, a partir da década de 1990, em decorrência da citada Convenção, observa-se uma grande mudança na concepção sobre a guarda: passa-se a compreender que a criança pode e deve conviver com o pai e a mãe, mesmo que estes não formem mais um casal. Conseqüentemente, a legislação de diversos países foi alterada, tornando o exercício unilateral da guarda uma exceção. Faz-se necessário, agora, a distinção entre conjugalidade e parentalidade, observando que a separação ocorre entre marido e mulher, e não entre pais e filhos. Tal evolução legislativa visa a separações menos conflituosas e a uma presença mais incisiva de ambos os pais na educação das crianças. Seguindo este caminho estão vários países, como França, Suécia e Inglaterra, que utilizam o regime de guarda conjunta, ou autoridade parental conjunta, visto como mais adequado às necessidades da família no terceiro milênio. Villeneuve (1994)[5] explica que a autoridade parental exercida em conjunto significa que todas as decisões importantes para as crianças, sejam de ordem médica ou escolar, a respeito de viagens ou sobre religião, devem ser tomadas por ambos os pais, reconhecendo, ainda, que o dever de visita era uma limitação oficial ao relacionamento do pai que não possuía a guarda dos filhos. Argumenta-se que a guarda conjunta pode permitir ao pai que não convive com o filho reforçar os sentimentos de responsabilidade junto a seus descentes, e interpreta-se que, para o superior interesse da criança, deve ser resguardado o direito de ser educado por pai e mãe.

Alguns obstáculos comuns na prática da guarda conjunta devem ser vistos como naturais, em virtude de alterações na concepção que vigorou por longo tempo. Thery (1996)[6] analisa que as diferenças que possam existir nos códigos educativos de genitores separados não constituem um problema para as crianças, na medida em que a constatação da diversidade faz parte da socialização infantil.

CONCLUSÕES

Conclui-se, de acordo com os resultados da pesquisa realizada e apoio de bibliografia sobre o tema, que a guarda compartilhada, ou conjunta, soa como um dispositivo mais adequado às recomendações da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, contribuindo para o direito de a criança ser educada por pai e mãe.

Destaca-se que a determinação da guarda conjunta é indispensável para que as funções paterna e materna possam ser garantidas às crianças de nossa sociedade, com suportes sociais simbólicos que devem sustentar a dimensão privada da parentalidade, já que os menores de idade necessitam de pai e mãe para seu completo desenvolvimento. Políticas públicas e legislações que se preocupem em não afastar os genitores dos filhos devem ser implementadas, facilitando-se, inclusive, a estruturação de programas que auxiliem os pais no cumprimento da guarda conjunta após a separação. A sociedade deve estar atenta para que a dimensão da paternidade não seja menosprezada no desenvolvimento humano. Para isso, os preconceitos de que a guarda constituiu um direito natural das mulheres devem ser desmistificados, por meio de campanhas que esclareçam a importância de pais e mães se colocarem em eqüidade frente às responsabilidades infanto-juvenis.

Rio de Janeiro, 16 de maio de 2002.

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