APASE - Associação de Pais e Mães Separados
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GUARDA COMPARTILHADA

VERA MARIA SCHWERTNER

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“A Lei e a Justiça nem sempre são idênticas, mas a procura na utilização correta e apropriada das mesmas, frente ao que ocorre, é o que nos leva a acreditar que o caos existente no mundo pode ser reduzido. A busca pelo certo, pelo justo, pela responsabilidade frente aos seres que compõem o planeta, deverá resultar num mundo mais sadio, mais amoroso, mais coerente, mais eqüitativo.”

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AGRADECIMENTOS ESPECIAIS

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À DEUS, por me acompanhar, entender, perdoar, em todos os momentos de minha vida.......
              À meus pais e irmãos, pelo amor.....
              À meus filhos, por existirem, serem o que são......
              À Dra. Nair Albino dos Santos, pela orientação, compreensão, apoio....
             À todos que, de uma maneira ou outra, me transmitiram amizade, credibilidade, estímulo....
Foi graças ao incentivo constante, que esta reta final foi alcançada.

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SUMÁRIO

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INTRODUÇÃO
CAPÍTULO I - PÁTRIO PODER
1.1 - Conceito
1.2 - Direitos e Deveres
1.3 - Suspensão
1.4 - Perda
1.5 - Extinção

CAPÍTULO II - LEI 8.069/90
2.1 - Finalidade
2.2 - Guarda de Terceiros
2.3 - Adoção
2.4 - Tutela
2.5 - Competência

CAPÍTULO III - ENTIDADE FAMILIAR
3.1 - Família: Tradicional, Natural e Monoparental
3.2 - Dissolução
3.2.1 - Separação de Fato
3.2.2 - Separação Judicial
3.3 - Lei 6.515/77: Lei do Divórcio
3.3.1 - Histórico
3.3.2 - Opções de Divórcio

CAPÍTULO IV - GUARDA DE FILHOS
4.1 - Definição
4.2 - Evolução da Guarda
4.3 -  Princípios Legais e Modalidades da Guarda
4.4 - Efeitos e Princípios Psíquicos da Guarda

cAPÍTULO V - Guarda Compartilhada
5.1 - Introdução
5.2 - Evolução Social da Guarda Compartilhada
5.3 - Direito Brasileiro
5.4 - Direito Comparado
5.5 - Efeitos da Guarda Compartilhada
5.5.1 - Efeitos Positivos
5.5.2 - Efeitos Negativos

CONSIDERAÇÕES FINAIS

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo explanar sobre o que representa, no mundo atual, a guarda de filhos numa dissolução conjugal. Em todas as legislações do mundo a família é vista como um grupo, disciplinado por lei, que nele e para ele, assume direitos e obrigações. O direito que o direciona e ampara, em nosso país é o DIREITO DE FAMÍLIA. Mudanças na sociedade foram se apresentando e exigindo modificações nas regras que o citado direito apresenta. Novas teorizações e novas posições foram surgindo, necessárias para suprir as novas tendências que colorem o mundo jurídico familiarista brasileiro.     

Cada vez mais freqüentes, entre nós, são as separações dos casais, sejam amigáveis/consensuais ou litigiosas. Uma das questões que decorre da separação é a guarda dos filhos. As mudanças econômicas e sociais vem promovendo alterações nas atribuições dos pais frente aos seus filhos. Até a Revolução Industrial, mulher, filhos, bens, tudo era considerado como sendo do homem e, nas separações conjugais, os filhos com o pai permaneciam. A partir dessa fase, a mãe torna-se responsável pelos filhos em todas as áreas, menos a manutenção, a qual ficava a cargo do pai. Atualmente já não se aplica esse modelo, pois se divide e equilibra, entre os progenitores, a responsabilidade tanto da educação e condução dos filhos quanto da manutenção dos mesmos.

O tema assumido em relação a guarda de filhos, fundamentalmente GUARDA COMPARTILHADA, nos demonstra que, mesmo com a nítida e inquestionável “redescoberta” de um novo Direito de Família, quase nada foi discutido ou modificado em termos de guarda de filhos na dissolução conjugal.

O que pode ser considerado como marco inicial das mudanças ocorridas com o novo Direito Familiarista, não deixa de remontar à revolução sexual dos anos 70 e a Lei 6.515, de 26 de Dezembro de 1977, Lei do Divórcio que, juntas, geraram propostas importantíssimas da Carta Magna Brasileira de 1988.

A vida moderna jogou homens e mulheres numa mesma luta, e as Constituições de todos os países cultos dão às mulheres e aos homens, direitos e deveres iguais. Na Constituição Federal Brasileira de 1988,  claramente a igualdade se encontra expressa em seu artigo 5º “caput” e inciso I:

 

“Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviobalidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. (grifo nosso)

 

A consciência de igualdade entre homens e mulheres, trouxe às mulheres direitos e oportunidades nas áreas produtivas de trabalho e aos homens mais espaços legítimos dentro da família e junto a educação e desenvolvimento dos filhos. A presença mais contínua, tanto do pai como da mãe, tem reduzido diversas limitações no desenvolvimento das crianças, limitações essas comprovadas pela psicologia, a qual demonstra que a criança se desenvolve mais tranqüila, sem maiores problemas, quando a falta de simetria da presença do pai e da mãe não ocorre na vida cotidiana dos filhos.

O sentido da vida está intimamente relacionado no aprender e evoluir, e na medida do possível, auxiliar outros a faze-lo. As mutações que na sociedade ocorrem, decorrentes de mar de informações e incertezas, nos obrigam a buscar conhecimentos que auxiliem a separar o certo do errado, o essencial do supérfluo, o pior do melhor para as gerações existentes e para as futuras.

No presente trabalho, inicialmente, o Pátrio Poder, a Lei 8.069/90 e a Entidade Familiar, sua formação e dissolução,  terão uma análise sucinta para que se tenha noção do que representam na guarda de menor. Buscaremos ilustrar, com um pouco mais de profundidade, a Guarda de Filhos, menores, pois a mesma, além de estar regulada pelo Direito, se apoia nas áreas de psicologia e psicanálise. Procuraremos fazer uma demonstração de como a mesma é encarada e utilizada no Sistema Judiciário Brasileiro. De acordo com nossa capacidade, explanaremos sobre a área material e imaterial e o que as diferentes modalidades de guarda representam na relação parental.

Na seqüência, o trabalho explanará, mais detalhadamente, sobre a GUARDA COMPARTILHADA, seu conceito, sua evolução, como atualmente é encarada tanto na legislação como na doutrina e jurisprudências, seus prós e contras na área jurídica, psicológica e, principalmente, seus efeitos positivos e negativos frente a relação parental entre pais e filhos, após a dissolução da relação conjugal. A análise englobará direito comparado, psicologia, psicanálise, pois o século XXI exige aos juristas a conscientização que os homens possuem capacidade suficiente para assumir a responsabilidade familiar não só material, relacionada à seus filhos, como também a responsabilidade imaterial.

O trabalho nos comprovará que o interesse egoístico dos pais não predomina mais. Atualmente sobrepõe-se o interesse do menor. Uma nova era se inicia, nos demonstrando que a ternura e a afetuosidade são predominantes.

 

  CAPÍTULO I - PÁTRIO PODER

  1.1 - Conceito

 Os doutrinadores têm, em suas obras, conceituado o Pátrio Poder de inúmeras maneiras, mas o sentido em todos os conceitos, não deixa de ser o mesmo.

A conceituação de Sílvio Rodrigues[1]: “conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e bens dos filhos não emancipados tendo em vista, a proteção destes.”  

Colocação de Washington de Barros Monteiro[2]: “o pátrio poder pode ser conceituado como o conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores.”

Definição de Maria Helena Diniz[3]:

  

“O pátrio poder pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e os bens do filho menor, não emancipado, exercido em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho”.

 

Conceito que José Antonio de Paula Santos Neto[4], em sua obra expõe:

 

“O pátrio poder é o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à mãe, fundado no Direito Natural, confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor, não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para manter, proteger e educar.”

        

O Pátrio Poder, no desenrolar da história do ser humano, inúmeras e profundas modificações apresentou. Inicialmente só o “pater”, ou seja, o pai o exercia, possuindo domínio total sobre a família e o patrimônio da mesma. A família delineava-se no “regime patriarcal” onde o “pater famílias” era a autoridade plena sobre tudo, todos. Com o passar dos tempos, o poder paternal ficou restrito às leis, passando  de poder para dever. Aos pais foi repassado o dever de educar seus filhos e administrar ou colaborar na administração dos bens dos mesmos.

As modificações, transformações, foram evoluindo nos países, incluindo-se o Brasil, e apresentando em suas legislações as inovações. A figura exclusiva do pai torna-se inexistente. A mãe surge em igualdade no patamar.

Arnaldo Rizzardo[5] define a evolução, colocando da seguinte forma:

 

“O pátrio poder não é uma auctoritas, é um munus. Trata-se de uma conduta dos pais relativamente aos filhos, de um acompanhamento para conseguir uma abertura dos mesmos, que se processará progressivamente, à medida que evoluem na idade e no desenvolvimento físico e mental, de modo a dirigi-los a alcançarem sua própria capacidade para se dirigirem e administrarem seus bens.  Não haveria tão-somente um encargo, ou um munus, mas um encaminhamento, com poder para impor uma certa conduta, em especial antes da capacidade relativa. Não mais há de se falar praticamente em poder dos pais, mas em conduta de proteção, de orientação e acompanhamento dos pais.”

     

A consciência da necessidade de proteção, educação de todo ser humano, enquanto menor e/ou incapaz, hoje é que predomina. O pátrio poder atualmente é determinado e aceito como “direitos e obrigações sobre a prole decorrente de uma relação conjugal ou de uma adoção, direitos e obrigações de grau igualitário entre o pai e a mãe da mesma”.

A igualdade de direitos e obrigações dos pais dos menores se mantém enquanto unidos os mesmos se encontram. O artigo 380 do Código Civil assim dispõe:

 

“Art. 380 - Durante o casamento compete o Pátrio Poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará o outro a exercê-lo com exclusividade.

Parágrafo único - Divergindo os progenitores quan-to ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência”.

 

A Constituição Federal de 1988, não deixa mais que se manifeste diferença quanto a igualdade entre o homem e a mulher, ou seja, entre o pai e a mãe. Não vigora mais o termo “colaboração” prevalecendo atualmente “atuação conjunta e igualitária”.

A Lei 8069/90, sobre a qual uma análise será efetuada mais adiante, também é clara em relação a igualdade entre os pais, em seu artigo 21:

 

“O Pátrio Poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a Legislação Civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência”.

    

A Constituição Federal de 1988, a Lei 8.069/90, a Lei 6.515/77, não deixaram de eliminar a subordinação da mulher frente ao homem como também extinguiram a validade da expressão “durante o casamento” existente no artigo 380 do CC, pois o Pátrio Poder do pai e da mãe independe do casamento. O parágrafo 5º, do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, também claramente se manifesta quanto a igualdade:

 

“Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 5º - O direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”

 

O Projeto de Código Civil não destoa, como se comprova em seu artigo 1.659:

 

“Durante o casamento, compete o pátrio poder aos pais. Na falta ou impedimento de um deles, passará o outro a exercê-lo com exclusividade.

Parágrafo único - divergindo os progenitores quan-to ao exercício do pátrio poder, qualquer deles terá direito de recorrer ao juiz para solucionar a divergência (...)”.

 

O artigo 1509, do Projeto de Código Civil, e o “caput” do artigo 1572, também claramente expressam a igualdade entre o homem e a mulher que  família constituem:

     

“Art. 1509 - O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade dos cônjuges (...)

Art. 1572 - Pelo casamento homem e  mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.”

 

Enquanto menor o ente humano, ele é incapaz de prover suas necessidades e de reger seus bens, necessitando que alguém o faça. O Pátrio Poder é o que une tudo o que de direitos e obrigações os pais assumem ao colocarem no mundo ou adotarem um ser humano. Esses direitos e obrigações visam a formação integral desse ente, formação física, mental, moral, espiritual, social, ou seja, tudo o que necessário for para uma vivência sadia, realizada, completa. O exercício da faculdade necessária, para que os objetivos sejam alcançados, é conjunta e igualitária aos pais.

 

1.2 - Direitos e Deveres

      

A Legislação Brasileira contém normas que estipulam os direitos e deveres das partes envolvidas no Pátrio Poder: PAIS, FILHOS, ESTADO.

No Código Civil os artigos 384 à 391 contém disposições do Pátrio Poder, o qual engloba a pessoa e os bens dos menores. É um cargo INTRANSFERÍVEL, um cargo IRRENUNCIÁVEL, IMPRESCRITÍVEL e OBRIGATÓRIO pois é indisponível, não podendo ser transferido à outro pelos pais. Apenas se houver determinação judicial poderá a transferência ocorrer. O Pátrio Poder só decairá do ou dos que o detém, se situações contrárias à Lei ocorrerem. O artigo 384 do Código Civil, contém, por exemplo:

 

“Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores dirigir sua criação e educação; tê-los em sua companhia e guarda; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; nomear-lhes tutor; representá-los até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; exigir obediência, respeito e serviços próprios à sua idade.”

      

Os artigos 385 ao 391 são os que estipulam o que relaciona o Pátrio Poder quanto aos bens dos filhos. Na Lei 8.069/90, sobre a qual mais adiante faremos uma rápida explanação, encontra-se estipulado o Direito da Criança e do Adolescente à sua integral proteção. A Constituição Federal, em seu artigo 227, contém sobre os deveres da família, da sociedade e do Estado frente a criança e adolescente.

Os deveres e obrigações dos detentores do Pátrio Poder englobam tudo o que aos menores se refere, inclusive a responsabilidade por atos ilícitos, prejudiciais, pelos mesmos praticados até os 16 (dezesseis) anos, se comprovada negligência ou culpa na vigilância dos responsáveis. Entre os 16 (dezesseis) e 21 (vinte e um) anos do praticante de ato prejudicial, a vítima poderá promover ação contra os pais, contra o menor ou contra ambos, se incapacidade do menor ficar comprovada. É denominada de “responsabilidade solidária”. Essa “responsabilidade solidária” não deixa de ser questionada por inúmeros doutrinadores, face ao que contém o artigo 156 do Código Civil: “O menor, entre 16 (dezesseis) e 21 (vinte e um) anos, equipara-se ao maior quanto às obrigações resultantes de atos ilícitos, em que for culpado”.

O artigo 9º, do Código Civil, não deixa dúvidas quanto a isenção da responsabilidade dos pais frente a atos praticados pelos filhos com 21 (vinte e um) anos completos ou emancipados, desde que a emancipação seja legal. Se for emancipação voluntária, não liberará os pais da responsabilidade provinda da Lei.

Em caso de separação judicial, responde pelos atos do menor o que sua guarda possui. Na separação de fato, os pais respondem conjuntamente, pois a guarda legal não se encontra regulamentada. Em caso de adoção, responde o adotante.   

O Pátrio Poder é imposto aos pais pelo Estado e este é fiscalizador do exercício legal do mesmo. Compete ao Estado fiscalizar e controlar a relação entre os sujeitos – PAIS/FILHOS – partes integrantes do pátrio poder, para que os direitos e deveres sejam cumpridos, sem desrespeito prejudicial aos ditames da lei e aos limites pela mesma permitidos.  

 

1.3 - Suspensão

 

O cumprimento dos deveres, obrigações dos pais com seus filhos é fiscalizado pelo Estado e, quando não respeitado, a suspensão do Pátrio Poder pode ocorrer, desde que comprovada atitude culposa de quem o detém. Se o comportamento dos pais prejudicar os filhos, seja a pessoa ou os bens dos mesmos, terão os pais seu Pátrio Poder suspenso, através de sentença judicial, pelo tempo que o  juiz entender necessário.

O artigo 394 do Código Civil e seu parágrafo único especifica os abusos, faltas, atos ou situações existentes que podem gerar a suspensão.

 

“Se o pai, ou mãe, abusar do seu poder, faltando aos deveres paternos, ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida, que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, suspendendo até, quando convenha, o pátrio poder.”

Parágrafo único - Suspende-se igualmente o exercício do pátrio poder, ao pai ou mãe condenados por sentença irrecorrível , em crime cuja pena exceda de 2(dois) anos de prisão.”

      

Outras normas também estipulam motivos que podem provocar a  suspensão, dentre as quais citaremos os artigos 24, e 129,X,  da Lei 8.069/90:

 

“Art. 24 - A perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art.22.”

 

Os deveres e obrigações aludidos no artigo 22, acima citado, são: “dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”.

Já o artigo 129 do mesmo Diploma Legal referencia: “São medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis: (...) X – suspensão ou destituição do pátrio poder.”

A suspensão pode atingir todos os poderes inerentes ao Pátrio Poder ou apenas alguns dos mesmos. O atingimento da suspensão ficará a critério do juiz, o qual se baseará na análise do que lhe for apresentado, comprovado. A gravidade do caso é que determinará a decisão judicial. A sentença poderá se relacionar a todos os filhos ou não. Deixará de vigorar, se comprovada ficar a regularização dos atos que a geraram.

 

1.4 - Perda

 

A perda do Pátrio Poder, atualmente mais denominada de “destituição”, ocorre nos casos em que gravíssimos atos de agressão aos deveres paternos ficarem comprovados. Poderá atingir apenas um dos pais, passando o direito e obrigação integral e única ao outro. Caso o mesmo não tiver condições de assumir o encargo, o juiz deverá nomear tutor ao menor.

O artigo 395 do Código Civil estipula os atos condenáveis que à destituição do Pátrio Poder levam.

 

“Art. 395 - Perderá por ato judicial o pátrio poder o pai, ou mãe:

I – que castigar imoderadamente o filho;

II – que o deixar em abandono;

III – que praticar atos contrários à moral e aos bons costumes.”

 

Determinadas atitudes corretivas são aceitas, necessárias para que a educação e o comportamento do menor sejam adequadamente atingidos, mas excessos não são permitidos por Lei. Violência, exageros, arbitrariedades não se justificam.

O abandono do menor pode encaminhá-lo à miséria, à fome, ao convívio com a delinqüência, com as drogas e outros fatores extremamente negativos. Se comprovado ficar que o abandono é decorrente de desleixo, desinteresse dos que o Pátrio Poder detém, a destituição ocorrerá, mas não liberará os pais da obrigação alimentar, pois essa surge do vínculo parental e não do Pátrio Poder.

Se comprovado que o abandono é conseqüência da pobreza dos pais, os mesmos não serão destituídos de seus direitos e obrigações. Pela Lei deverão ser incluídos em “programas oficiais de auxílio”.

      

“Art. 23 da Lei 8.069/90 - A falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder.

Parágrafo único - Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio.”

    

A quantidade de menores que, ininterruptamente, vimos nas ruas, nos demonstram que difícil é determinar se o abandono é voluntário ou decorrente da pobreza, da situação caótica, sem expectativa e sem esperança dos pais. Programas oficiais de auxílio existem, mas não atingem a maioria dos necessitados.

O inciso III, do artigo 395 do CC, se refere à prática de atos indignos, desonrados. Os filhos menores necessitam de posturas dignas e honradas dos pais pois, como salienta Arnaldo Rizzardo[6]: “o lar é uma escola onde se formam e se amoldam os caracteres e a personalidade dos filhos”.

J. V. Castelo Branco Rocha[7], adverte:

 

“(...) o pai que se mostra libertino e depravado, que permite em sua casa encontros para fins libidinosos, que força ou persuade a filha a prostituir-se, que aconselha os menores à prática  de  atos  imorais  ou  criminosos,  tal  pai  ou

mãe, que assim procede, incorre na sanção penal, que é a privação do pátrio poder”.

    

O Pátrio Poder será destituído também se o menor tiver permissão ou obrigação à trabalhos não adequados à sua idade, agressivos à sua moralidade, formação, etc. A destituição não se limitará à um filho. Atingirá toda prole, pois se alguém é incapaz de exercê-lo sobre um, o será sobre todos.

   

1.5 - Extinção

 

O artigo 392 do Código Civil expressa com clareza, objetividade, as hipóteses que são motivos para a ocorrência da extinção do Pátrio Poder: “Extingue-se o pátrio poder: I – pela morte dos pais ou do filho; II – pela emancipação, nos termos do parágrafo único do art.9º, Parte Geral; III – pela maioridade; IV – pela adoção.”

O artigo 9º, mencionado no inciso II, refere-se à maioridade aos 21 anos e aos motivos da cessação da incapacidade dos menores, os quais abaixo serão descritos.

Os incisos I e III, do artigo 392 descrito, se referem à causas involuntárias da extinção do Pátrio Poder, pois a vontade das partes envolvidas não interfere na ocorrência das mesmas. Os incisos II e IV, em contrapartida, se referem à causas voluntárias, haja vista, que a ocorrência das mesmas depende das partes envolvidas.

A morte de ambos os pais impõe a nomeação de tutor ao menor. Caso só um dos pais venha a falecer, o encargo ficará com o sobrevivente, se o mesmo tiver condições de com o mesmo arcar.

A emancipação antecipa a maioridade e pode ocorrer: quando dada por quem o Pátrio Poder detém; na ocorrência do casamento do menor; em caso de emprego público; com a conquista de grau de ensino superior e por estabelecimento civil ou comercial com economia própria do menor.

A maioridade, atingida com 21 (vinte e um) anos completos, é maneira natural de extinção da incapacidade relacionada a menoridade.

A adoção extingue o Pátrio Poder, pois ocorre com a concessão dos pais ou por sentença legal. Os pais, ao  concederem,  renunciam  e  a  sentença legal destitui ou extingue.

O Projeto de Código Civil, quando e se entrar em vigor, modificações no Direito de Família introduzirá e dentre essas o Capítulo VI, Livro IV, trata do Pátrio Poder, referindo-se na Seção III à suspensão e à extinção do mesmo, na qual são eliminadas as circunstâncias do atingimento da maioridade e da adoção. Deve o projetista entendê-las implícitas no texto de outros artigos, como por exemplo o artigo 1.658: “Os filhos (...) estão sujeitos ao pátrio poder, enquanto menores”. A posição adotada não é considerada a mais clara e melhor por alguns doutrinadores, mas a entendem como correta.

Conclui-se, com o presente capítulo, que o Pátrio Poder é muito mais uma obrigação dos pais frente aos filhos e aos bens dos mesmos, que um direito. O direito é da prole, de receberem de quem os gerou ou adotou, os cuidados de que necessitam. O cumprimento desses direitos, será o que lhes dará aquilo para o qual ao mundo vieram: A VIDA, COM OS DIREITOS, NA ÍNTEGRA, QUE A COMPÕEM.

 

CAPÍTULO II - LEI 8.069/90

 

  Neste capítulo trataremos de algumas normas que envolvem a Criança e o Adolescente para que, quando  sobre o tema principal do trabalho for explanado, tenha-se conhecimento do que a Lei 8.069/90 representa na guarda de menores, e se a mesma tem interferência ou não na guarda que mais detalhadamente  pretendemos analisar.

2.1 - Finalidade

 

A Lei 8.069/90 que criou o ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, possui como finalidade a proteção integral da criança e do adolescente, garantindo-lhes respeito, cumprimento aos direitos da pessoa humana. Maria Helena Diniz[8], assim define:

 

“O estatuto da Criança e do Adolescente veio proteger integralmente a criança até 12 anos de idade e o adolescente entre 12 e 18 anos, e, excepcionalmente, o menor entre 18 e 21 anos, assegurando-lhes todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, que deverão ser respeitados, prioritariamente, não só pela família, pela sociedade, como também pelo Estado, sob pena de responderem pelos danos causados”.

      

Os artigos primeiros da Lei 8.069/90,  claramente  transmitem a finalidade de seu surgimento:

 

“Art. 1º - Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.

Art. 2º - Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Parágrafo único - Nos casos expressos em lei, aplica-se exepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

Art. 3º - A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.”

 

O Estatuto é um diploma legal, o qual contém inserido os direitos da criança e do adolescente, seja em sua família natural ou, quando não possível sua manutenção na mesma, sua colocação em família substituta. Quando colocação em família substituta ocorrer, é efetuada a oitiva da criança ou adolescente, se possível, para que o grau de afinidade e adaptação à nova família seja conhecido e, caso esteja com a mesma já convivendo, como vem sendo tratado e se na mesma deseja permanecer.

 

“Art. 28 - A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

Parágrafo 1º - Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada”.

 

O Estatuto procura a aproximação do serviço social à atividade judiciária, para que a finalidade do mesmo possa ser atingido. Foram criados Assistentes Sociais, cuja função é apoio ao juízo, quando problemas surgirem  que envolverem crianças e adolescentes.

A criação da Lei 8.069/90, surgiu face a negligência e falta de vigilância em relação aos menores  por quem pelos mesmos é responsável. A negligência e a falta de vigilância leva os menores a se tornarem autores e vítimas de violências, delitos. A maior parte dos delitos decorre da crise que atualmente o ser humano vive, a qual necessita de uma maior conscientização de cuidados e responsabilidade frente às crianças e adolescentes, daqueles que, através da Lei 8.069/90, tem sua obrigação de efetuá-lo, ou seja – Pai, Mãe, Guardião, Sociedade, Estado.

A Lei, em suas normas, é clara em relação aos direitos da criança e adolescente e em relação aos deveres dos responsáveis no cumprimento do que esses direitos estipulam. Os direitos são da criança e do adolescente, mas a responsabilidade não deixa de ser de toda a sociedade.

 A sociedade tem consciência, cumpre sua responsabilidade? É uma questão que inúmeras dúvidas gera, pois delitos pelos menores são cometidos e em número cada vez maior. Esses delitos relacionam-se, em sua maioria, ao patrimônio, embora discordâncias ocorram, tendo em vista alguns membros do Sistema Judiciário designarem o narcotráfico como motivação principal.

Tanto os delitos envolvendo patrimônio como os evolvendo narcotráfico, não deixam de ser decorrentes da “violência e descaso contra menores, pois o Estado não consegue, sozinho, garantir os direitos fundamentais inerentes à criatura humana, gerando, como conseqüência, uma população de indigentes, uma descrença à qualquer instituição, principalmente àquelas que existem para servi-la”.[9]

Podemos colocar que, ao ser aprovado o Estatuto da Criança e do Adolescente, 60% dos delitos  enquadrados aos menores foram relacionados à crimes contra o patrimônio. Um ofício encaminhado ao Ministério da Justiça, pela Promotoria da Justiça, da Infância e da Juventude do Estado do Rio de Janeiro, em fins de 1998,  frisa que  60% dos delitos envolvendo menores  estariam vinculados ao narcotráfico.[10]

Em Abril de 2000, foram divulgados dados levantados pelo “Atendimento ao Adolescente em conflito com a Lei” que revela que 74% dos delitos cometidos por menores, no Brasil, são contra o patrimônio.[11]

O que se questiona em relação ao citado é: “Houve redução nos delitos de menores ?”  Os dados comprovam que, pelo contrário, houve aumento. Temos consciência que os delitos não estão se reduzindo, nem na área patrimonial nem na área do narcotráfico. Questiona-se se a ocorrência dos mesmos não é conseqüência da inimputabilidade do menor de 18 anos. Talvez seja necessário diminuir a responsabilidade penal para 16 anos, mas primordialmente sanar a falência do Sistema Penitenciário brasileiro.

 A pena deveria ter caráter retributivo, preventivo e de reintegração do condenado na comunidade. Sabemos que não ocorre, ao contrário, as penitenciárias são escolas de crime, de marginalidade. Para que a responsabilidade penal seja cobrada ao delituoso de 16 anos, é necessário que o caráter da pena, com cumprimento da Lei, seja implantado no sistema penitenciário. Talvez com essas medidas possamos reduzir a delituosidade.

   

O advogado criminalista Luiz Flávio Borges D’Urso[12], adverte:

 

“A questão da maioridade penal no Brasil ainda será muito discutida, mas não se pode esquecer que o rebaixamento dessa idade implica no envio de seus contemplados para o sistema penitenciário, que, certamente está tão necrosado, senão pior, quanto o sistema FEBEM. Alterações na maioridade penal deverão ser conjugadas com reeducação, acesso igualitário à informação, cultura, exame apurado, jamais apenas cronológico, pois se isso ocorrer estaremos ‘varrendo sujeira para debaixo do tapete’ ”.

     

Em outro número da Revista Consulex, há outra passagem sobre o assunto em foco:

 

“Procura-se coibir os delitos entre os jovens e  medidas estão sendo estimuladas para tal. Os Estados são incentivados a criar delegacias especializadas para atendimento do adolescente, além de aplicar medidas  sócio  -  educativas, previstas no Estatuto, para jovens com idade abaixo da punibilidade penal. O governo espera conseguir, até fim de 2002:

-  delegacias especializadas para o atendimento de crianças e adolescentes criadas e funcionando adequadamente;

-  redução dos atos de vandalismo praticados por jovens em espaços públicos;

-  redução das gangues e grupos de jovens formados para práticas violentas;

-  programas de apoio a famílias criados e funcionando nas principais capitais do país;

-  obrigatoriedade nos cursos universitários de serviços comunitários;

-  projetos de integração e restabelecimento de auto-estima de profissionais comunitários implantados;

-  redução da violência família”.[13]

      

Resta-nos esperar até o fim de 2002, para que, através da devida avaliação das medidas já implantadas e as que ainda se espera sejam implantadas, pelos Órgãos Governamentais, tenhamos conhecimento se os desejados resultados  foram obtidos.

Temos consciência que o peso e a miséria marginaliza elevada camada da população e a obriga, para sobreviver, a sacrificar valores que são fatores que geram entes íntegros, honestos, saudáveis, os quais, conseqüentemente, geram sociedades de iguais moldes. O Estatuto criou-se com a finalidade de que os entes e, conseqüentemente, a sociedade atingisse esse patamar.  Na  realidade, esses objetivos não estão sendo atingidos. Saúde, educação, lazer, liberdade, dignidade, convivência familiar, proteção, direitos estes inclusos no Estatuto, sabemos, ao acompanharmos o que no mundo, mais restritamente no Brasil ocorre, não são respeitados, cumpridos, frente uma elevada camada da população.     

Podemos citar, entre os desrespeitos mais gritantes, o relacionado a utilização da mão-de-obra infantil, a qual é proibida na legislação brasileira. Apenas para demonstrar um pouco da proibição, transcrevemos abaixo o artigo 60 do Estatuto e o artigo 403, com a nova redação provinda da Lei 10.097, de 19.12.2000, da CLT – Consolidações das Leis do Trabalho:

   

“Art. 60 - É proibido qualquer trabalho a menores de quatorze anos de idade, salvo na condição de aprendiz.

Art. 403 - É proibido qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos.”

     

Apesar da legislação existente em nosso país, a falta de estrutura econômica obriga crianças a exercerem atividades fora dos limites da Lei, para provir as necessidades básicas de sua sobrevivência, em detrimento do seu desenvolvimento e projeção ao futuro.

A diretoria da OIT – Organização Internacional do Trabalho, transmite uma situação desalentadora no Brasil, onde mais de 3 milhões de crianças, com menos  de 14 anos, exercem alguma atividade não adequada. É um dos maiores índices do universo infantil e adolescente. Dentre os países que compõem o MERCOSUL, o nosso índice é o mais elevado: o Brasil  acima de 16%; Argentina não atinge 5%; Paraguai não chega a 8% e Uruguai abaixo de 3%.[14]

Um dos programas implantados pelo Ministério Público e Emprego, através da Portaria nº 7/2000, criou grupos com a finalidade de combate a exploração da criança e do adolescente no trabalho. Os grupos são os GECTIPAS – Grupos Especiais de Combate ao Trabalho Infantil e Proteção ao Trabalhador Adolescente, que vai de encontro a tendência mundial de combate a exploração de mão-de-obra dos desvalidos. Não estão sendo obtidos resultados positivos, pois a renda “per capita” e familiar no Brasil é muito baixa. Na maioria das vezes os próprios pais obrigam os filhos ao trabalho, pois sua renda precária não lhes dá condições de manutenção da família.[15]

 

2.2 - Guarda de Terceiros

 

O encaminhamento do menor para guarda de terceiro, encontra seu amparo no Estatuto da Criança e do Adolescente, e tem como base primordial a proteção e o bem estar do mesmo em sua formação psíquica, moral e social.   

A guarda de terceiros, prevista no Estatuto, é conseqüência de situação irregular do menor gerada por abandono ou orfandade. A confiança da guarda do menor à terceiros, por razões graves e insuperáveis, já se manifestava  no Código de Napoleão, editado em 1804, o qual, em seu artigo 302: “Os filhos serão confiados ao cônjuge que obteve o divórcio, a não ser que o tribunal, a pedido da família e do ministério público, e em vista das informações, ordene, para maior vantagem dos filhos, que todos, ou alguns deles, sejam confiados aos cuidados quer do outro cônjuge, quer de uma terceira pessoa”, demonstrou que se inspirava no interesse do menor, mesmo que com isso gerasse detrimento aos pais.

No Brasil, o Decreto nº17.493/27,  primeiro Código de Menores da América Latina, continha em seu art.27: “encarregado da guarda de menor pessoa que, não sendo pai, mãe, tutor, tem por qualquer título a responsabilidade de vigilância, direção ou educação dele ou voluntariamente o traz em seu poder ou companhia”. A Lei nº6.697/79, no parágrafo único do 2º artigo, contém a expressão “responsável” pela guarda em substituição a “encarregado” pela guarda. A citada Lei já admitia forma de colocação em família substituta e estabelecia normas de regência em seus artigos.[16]

A Carta Magna brasileira de 1988, em seu artigo 227, assegura à criança como dever da família, da sociedade e do Estado. O direito ao convívio com a família e comunidade, veio disciplinado pela Lei nº 8069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, que através de seu artigo 33, que mais adiante será descrito, regulariza a posse de fato do menor.

A situação irregular que pode gerar a guarda de terceiro, precisa ser passível de enquadramento nas hipóteses do artigo 98, do Estatuto, as quais geram a colocação em família substituta, se a mesma se demonstrar necessária à proteção do menor.

   

“Art. 98 - As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:

I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;

II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsáveis;

III – em razão de sua conduta.”

 

O artigo 101 “caput”e inciso VII, do Estatuto, confirmam a necessidade da comprovação das hipóteses contidas no artigo 98. Antonio Chaves[17], em sua obra, expressa que: “a guarda de que trata o Estatuto só se aplica ao menor em situação irregular, isto é, separado da família por morte ou abandono dos pais”. Outros autores porém entendem que: “guarda pode ser deferida com relação a qualquer menor de 18 anos de idade, independente de sua condição”.

A Lei 8.069/90 que incorpora a doutrina sóciojurídica da proteção integral proposta pela ONU, contrariamente  aos anteriores Códigos de Menores, acabou com a idéia de situação irregular. Conforme se depreende do artigo 28 da citada Lei “A colocação em família substituta far-se-á  mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou do adolescente, nos termos desta Lei”, a guarda é a forma mais simples de colocação do menor em família substituta, nada importando sua situação jurídica.[18]

Os artigos 165 à 170 do Estatuto são os que estipulam os procedimentos que devem ser seguidos em caso de necessidade de colocação de menor em família substituta. O artigo 33 e seu 1º e 2º parágrafo, classificam a guarda em:

 

“Art. 33 - A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

Parágrafo 1º - A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção por estrangeiros”.

“Parágrafo 2º - Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.”

 

A guarda enquadrada no parágrafo primeiro, é classificada como GUARDA PERMANENTE a qual é uma guarda perene e fortemente estimulada pelo artigo 34 do Estatuto: “O Poder Público estimulará, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado”. O parágrafo segundo não deixa de citar uma novidade trazida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, a GUARDA PECULIAR a qual visa suprir uma eventual falta dos pais.

O parágrafo 3º, do artigo 33 – “A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos do direito, inclusive previdenciários”  A inclusão do menor, como dependente previdenciário do guardião, questionamentos e discordâncias gerou as quais acabaram por fazer vigorar o Decreto 2.171, de 05.03.1997, o qual retirou o menor sob guarda judicial da proteção previdenciária estatal.

Alguns doutrinadores, como Luiz Edson Fachim consideram inconstitucional a exclusão, face os artigos 226 da Carta Magna de 1988, segundo o qual a família tem especial proteção do Estado, e o 227 no qual está insculpido o dever da Família, da Sociedade e do Estado em assegurar à criança e ao adolescente o direito à saúde. Em contrapartida, J. M. Leoni Lopes de Oliveira[19], manifesta-se contrário à guarda previdenciária, pois entende ter a guarda finalidade maior, quando demonstrado que a única finalidade é permitir ao menor usufruir os benefícios previdenciários do guardião.

A guarda não afeta o pátrio poder pelo que não afasta o dever material dos pais de assistência alimentar, se o menor dela necessitar, embora o guardião assuma a obrigação de prestar assistência material, moral, educacional.

José Luiz Mônaco da Silva[20], adverte:

 

“(...) leitura do artigo 33 ‘caput’ poderia sugerir a seguinte lição – uma vez que o guardião se encontra obrigado, mercê do enunciado legal supracitado, a prestar alimentos ao menor cuja guarda detém, mostrar-se-ia vigoroso o argumento segundo o qual os genitores estariam livres de cumprir idêntica obrigação. Afinal de contas, poder-se-ia argumentar, estando o menor sob a guarda de outrem, que os pais se eximiram, por completo, do dever de prestar alimentos”.

 

Já Luiz Carlos de Barros Figueiredo[21] assim se pronuncia:

     

“A Constituição e a Lei 8.069/90 priorizam a permanência do menor no seio da família natural, mas não olvidam a necessidade de, em casos específicos, haver colocação em família substituta, em qualquer de suas formas, prevendo uma hipótese mais simples - a guarda -, na qual ocorre mero desfalque das prerrogativas inerentes ao pátrio poder, como forma de evitar a Institucionalização da criança/adolescente”.

 

2.3 - Adoção

 

A adoção é um ato civil pelo qual alguém adquire um estranho na qualidade de filho. Caio Mário da Silva Pereira[22] apresenta a adoção como: “ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afinidade.”

Podemos dizer que “a adoção visa  dar filhos a quem os quer e melhorar, material e imaterialmente, a vida de quem for adotado”.

O regime de adoção sofreu evoluções, vigorando hoje o que consta no Estatuto da Criança e do Adolescente, artigos 39 ao 52, quando abrange crianças, até 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescentes dos 12 (doze) aos 18 (dezoito) anos, ou seja, enquadra nos artigos citados adoção que envolve os menores de 18 (dezoito) anos, com exceção ao contido no artigo 40: “O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.”

A adoção dos nascituros e dos maiores de 18 (dezoito) anos de idade não  são passíveis de enquadramento na Lei 8.069/90, devendo ser enquadradas nas normas do Código Civil.

O instituto da adoção se viu ampliado com o Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual permite:

 

“Art. 42 - Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de seu estado civil.

Parágrafo 2º - A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da família.”

     

O Projeto de Código Civil, em seu artigo 1.636,  quanto a idade de quem desejar adotar, assim se expressa: “Só a pessoa maior de 25 anos pode adotar”. Quando vigorar, saberemos como será aceita a elevação da idade. 

A diferença de idade exigida entre o adotante e o adotado é de 16 (dezesseis) anos (art. 42, § 3º): “O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho que o adotado”. Entende-se que o limite de 16 (dezesseis) anos de diferença é suficiente para que o adotante tenha plena consciência do seu ato, já que a maioridade atingiu aos 21 (vinte e um) anos. Sem modificações no Projeto de Código Civil.

A adoção depende da concordância dos pais biológicos, caso conhecidos, acessíveis e não destituídos do pátrio poder, como também o consentimento do adotando, se maior de 12 anos. Uma vez instituída, é irrevogável e não restabelece o pátrio poder aos pais naturais, nem com a morte dos adotantes.

Outra ampliação que a Lei nº 8.069/90 apresenta é a permissão de um dos cônjuges ou concubinos adotar os filhos do outro, mantendo-se no registro civil do adotado os dados do genitor biológico. É uma forma de extenção do pátrio poder. É o que nos transmite o parágrafo 1º, do artigo 41: “Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubina do adotante e os respectivos parentes”.

Em relação à adoção por estrangeiro, residente ou domiciliado fora do país, inúmeras discordâncias  surgiram sobre a aplicação das normas existentes, o que gerou a criação, pela Deputada Rita Camara, do Projeto de Lei nº 1.391/99, projeto aprovado pela Comissão de Seguridade Social e Família, o qual, quando vigorar, deverá dispor sobre “adoção internacional de crianças e adolescentes”. O projeto veda o deferimento de uma adoção internacional antes de se esgotarem as possibilidades de manter a criança ou adolescente em sua própria família ou em família do nosso país. A intenção é dificultar o “tráfico internacional de crianças e adolescentes”. Torna indispensável a intermediação de Órgão Público ou entidade particular do país estrangeiro credenciado no Brasil.[23]

Ocorrendo a adoção, a mesma atribui ao adotado os mesmos direitos e deveres de filho natural e, por isso, qualquer adoção pretendida deverá fundar-se em motivos legais, em benefícios ao adotável. Os interesses do adotável deverão ser colocados, pelo julgador, acima de qualquer outro interesse.

 

2.4 - Tutela

 

Ao analisarmos a Tutela, concluímos que a mesma é um poder conferido à uma pessoa capaz. É de caráter assistencial, que substitui o pátrio poder. É enquadrada na Lei 8.069/90, em seus artigos 36 à 38, mas é disciplinada pelo Código Civil, no qual o Título VI inicia o Capítulo I com a mesma, em seus artigos 406 ao 445.

A tutela tem por finalidade uma proteção e assistência à um menor e administração aos seus bens. Na época em que o Direito Romano predominava, no mesmo a tutela tinha um caráter protetivo mais direcionado aos bens do menor do que à sua pessoa. Atualmente predomina a preocupação à pessoa.

É uma instituição que pode atingir os menores de 21 (vinte e um) anos de idade, não subordinados à autoridade dos pais, pelo fato dos mesmos terem falecido, serem julgados ausentes ou perderem o pátrio poder e um terceiro é investido dos poderes de interesse do menor.

Maria Helena Diniz[24] conceitua a tutela como: “um complexo de Direitos e Obrigações, conferidos pela lei, a um terceiro, para que proteja a pessoa de um menor, que não se ache sob o pátrio poder, e administre seus bens”. Conclui-se, pelo conceito, que o escopo da tutela é substituir o pátrio poder.

Pontes de Miranda[25] estipula a tutela de “poder conferido pela lei, ou segundo princípios seus, à pessoa capaz, para proteger a pessoa e reger os bens dos menores que estão fora do Pátrio-Poder”.

O artigo 406 do Código Civil aborda os casos em que pode ocorrer a tutela: “Os filhos menores são postos em tutela: I – falecendo os pais, ou sendo julgados ausentes; II – decaindo os pais do pátrio poder.”

Em caso de suspensão do pátrio poder, a tutela é considerada provisória e em caso de perda do mesmo, a tutela torna-se definitiva, perdurando até o atingimento da maioridade do pupilo, denominação dada ao menor que sob a tutela se encontra.

 As tutelas previstas em Lei, podem ser de 3 (três) espécies[26] ou de 4 (quatro) espécies como coloca Maria Helena Diniz[27]. As espécies citadas por ambos os doutrinadores, divergem apenas na inclusão da “Tutela Irregular”, inclusão efetuada por Maria Helena Diniz. As espécies de tutela são:

 - Tutela Testamentária - deferida por testamento ou ato de última vontade, artigo 407 do Código Civil, desde que a nomeação ocorra por quem, no momento de sua morte, possuía o pátrio poder. De acordo com o parágrafo único do citado artigo, a nomeação pode ocorrer, além do testamento, por qualquer outro documento autêntico.

 

“Art. 407 - O direito de nomear tutor compete ao pai, à mãe, ao avô paterno e ao avô materno. Cada uma destas pessoas o exercerá no caso de falta ou incapacidade das que lhes antecederem na ordem aqui estabelecida.

Parágrafo único - A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.”

      

A Constituição Federal de 1988, através de seus artigos: 5º,inciso I e 226, parágrafo 5º, eliminou essa desigualdade, entre homem e mulher, constante no artigo acima transcrito.

- Tutela Legítima - é a tutela que provém da Lei, não da vontade dos envolvidos. Ocorre na inexistência de tutor nomeado, por ato de última vontade, pelos pais ou avós. O artigo 409, do Código Civil, institui uma ordem de preferência à indicação, ordem que não necessita ser obedecida a rigor, pois prevalecem os interesses do menor, da pessoa que melhores condições apresentar e se oferecer ao “munus”.

- Tutela Dativa - tutela conferida pelo juiz à pessoa estranha, pela falta de tutor testamentário ou enquadrável na tutela legítima. O artigo 410, do Código Civil, contém os fatos que podem provocar a nomeação:

 

“Art. 410 - O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor:

 

I – na falta de tutor testamentário, ou legítimo;

II – quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;

III – quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário”

 

- Tutela Irregular - é a quarta tutela mencionada na doutrina, na qual não se nomeia propriamente um tutor. O que exercer o papel de tutor, deverá zelar pelo menor e por seus bens como se investido do encargo estivesse legitimamente, mas não gera efeitos jurídicos. É a que ocorre quando o menor em situação irregular se encontra, situação esta prevista nos artigos 36 à 38 da Lei 8.069/90.

A tutela é um encargo pessoal, que não poderá ser exercido pelas pessoas constantes no artigo 413 do Código Civil, já que não legitimados para exercer o cargo se encontram. É uma função imposta pela Lei, irrecusável, a não ser que situações sejam determinadas e entendidas como motivo justificado para a recusa. O artigo 414 do Código Civil enquadra as situações que amparam a escusa. O artigo 415, do citado código, também enquadra uma escusa que, em análise do fato, pode ser aceita: “Quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver parente idôneo, consangüíneo ou afim, em condições de exercê-la.”

O exercício da tutela é limitado e controlado por Lei. Uma idéia generalizada podemos captar pelo artigo 422, do Código Civil: “Incumbe ao tutor sob a inspeção do juiz reger a pessoa do menor, velar por ele, e administrar-lhe os bens.” A atuação do tutor, no exercício de seu encargo junto a pessoa do menor e dos seus bens, é inspecionada por juiz, prevalecendo o referente à pessoa.

O artigo 1.521, inciso II do Código Civil, estipula que o tutor é responsável por atos ilícitos praticados pelo menor  que como pupilo se encontra. A responsabilidade também envolve a prestação de contas, pelo tutor, ao juiz, através de balanço a cada ano e com todas as formalidades contábeis a cada 2 (dois) anos, de sua atuação como administrador dos bens do menor sob sua tutela, conforme estipulado pelos artigos 434, 435 e 436 do Código Civil.

A tutela cessa, dentre outras causas: com a maioridade ou emancipação do menor; caindo o menor sob o pátrio poder; em caso de legitimação, reconhecimento e adoção. A função do tutor pode se encerrar antes do término da tutela, pois o encargo do tutor é de 2 (dois) anos. Caso ocorra, é efetuada substituição do tutor por outro ou recondução do mesmo.

O artigo 445 do Código Civil, nos transmite possibilidades de destituição da tutela: “Será destituído o tutor, quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade”. Roberto João Elias[28], em sua colocação sobre a destituição da tutela, mais uma vez nos deixa clara a predominância da proteção da pessoa do menor:

 

Há uma preocupação do legislador, aliás bem compreensível, no sentido de que aquele que exerce o cargo deve faze-lo de molde a não prejudicar o pupilo. Assim sendo, ainda que agindo de boa-fé, se o tutor não for capaz de exercer a tutoria em proveito do menor, dela será destituído. Com maior razão nos casos de negligência e prevaricação. No primeiro, há uma presunção de desinteresse pelo cargo e ausência de condições que são próprias ao bom pai de família, necessárias ao correto desempenho do cargo. No segundo caso, a incapacidade seria superveniente à nomeação, entendendo-se por prevaricador aquele que falta, por interesse ou má-fé, aos deveres de seu cargo”.

 

As causas que geram a suspensão ou destituição do pátrio poder podem ser geradoras da destituição da tutela. A Lei 8.069/90 faz referência ao citado em seu artigo 38, quando ao artigo 22 se remete, através do artigo 24. Em todos os aspectos, o interesse e o bem estar do menor deverá sempre prevalecer sobre qualquer outro interesse.

 

2.5 - Competência

 

O Estatuto da Criança e do Adolescente, a partir do seu artigo 141, contém incluso o Acesso à Justiça, pelo menor, através da Defensoria Pública, Ministério Público, Poder Judiciário, por qualquer de seus órgãos. Se houver discordância entre o menor e seus pais ou responsável, curador especial lhe será dado.

As irregularidades que com o menor ocorrerem, serão decididas pela JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE e, sendo a litigância de boa-fé, a ação será isenta de custas.  A proteção do Estatuto abrange toda população infanto-juvenil e seus princípios se aplicam em qualquer Órgão ou Instância Jurisdicional, sendo o menor de 18 (dezoito) anos de idade o destinatário da ação.

Luiz Carlos de Barros Figueiredo[29], expõe:

 

“O artigo 148 do Estatuto, em seu ‘caput’, aponta as competências privativas e exclusivas da Vara da Infância e da Juventude. O seu parágrafo único indica as hipóteses de competência concorrente. A guarda é uma delas. À Justiça Infanto-Juvenil cabem os casos em que a  criança  e/ou  adolescente se encontrar em qualquer das hipóteses de situação de risco/vulnerabilização, quando houver conjugação com o parágrafo único do artigo 148 e o artigo 98 do Estatuto. O artigo 148 delimita o poder jurisdicional das Varas Privativas e Exclusivas. As matérias do seu ‘caput’ são exclusivas da Justiça da Infância e da Juventude; já aquelas alencadas no parágrafo único do referido artigo, só competem à Infância e Juventude quando seu destinatário se encontrar em uma das hipóteses do artigo 98 do Estatuto”.

  

A doutrina tem claramente demonstrado sua concordância com este entendimento. Inúmeros acórdãos o comprovam, dentre os quais citamos:

 

“Côrte Superior do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, resolução 227/91. Artigo 2º da Resolução – ‘As ações ou pedidos a que se refere o parágrafo único do artigo 148 da Lei Federal 8.069/90, serão da competência dos Juízes do Cível ou Família, onde as houver, salvo quando se tratar de criança ou adolescente enquadrado nas situações previstas no artigo 98 da mencionada Lei, quando serão competentes os Juízes de Menores’”.  

 

Os atos judiciais, policiais e administrativos que envolvem crianças e/ou adolescentes, como autores, tem sua divulgação proibida. A Justiça da Infância e da Juventude, que deverá decidir as irregularidades referentes à menores, será determinada pelo domicílio dos pais ou responsável, ou, em caso de sua falta, o local onde o menor se encontrar. Em caso de infração, a competência será do local da ocorrência do fato.

A rápida análise efetuada sobre o Pátrio Poder e a Lei 8.069/90, nos deixa claro que a preocupação primordial do legislador, ao estipular normas que aos assuntos se referem, sempre foi o BEM ESTAR E O INTERESSE DO MENOR. Os capítulos “A Guarda de Filhos” e “Guarda Compartilhada”, nos demonstrarão o quanto é importante que, em todos os dilemas que envolvem menores, o bem estar e o interesse dos mesmos predomine. Talvez se isso se tornar unânime entre todos os que, de uma maneira ou outra tiverem participação, haja possibilidade de criar gerações futuras mais sadias, mais completas, física e mentalmente.

 

CAPÍTULO III - ENTIDADE FAMILIAR

O presente capítulo terá seu tema direcionado à Família, como a Entidade Familiar é constituída e aceita pela sociedade, pelo Estado e pelo mundo jurídico atual, como a união que envolve duas pessoas, um homem e uma mulher, que assumiram direitos e deveres mas que permaneceram com a liberdade de romper o “contrato” que elaboraram em conjunto pode ser dissolvida ,quando o citado “contrato” não as satisfazer mais.

Na seqüência faremos  uma análise das formas de rompimento da união, ou seja, uma análise sucinta sobre a Separação de Fato, a Separação judicial e sobre a Lei 6.515/77, que legitimou o Divórcio no Brasil, o qual é o último passo para que, legalmente, a união conjugal se extinga.   

 

3.1 - Família: Tradicional, Natural e Monoparental

 

A família indica um grupo de pessoas, ligadas por vínculo consangüíneo ou afetivo, dentre as quais existe partilha e comunhão de vida. É a organização básica de toda e qualquer sociedade.

O Direito de família, amplamente influenciado pelo direito canônico, sempre ligou a família ao casamento, considerando ilegítima qualquer pretensão à família se a  origem não fosse o casamento o qual, pelo direito canônico, era “uma instituição criada por Deus, gerando união indissolúvel, cuja finalidade, além dos deveres matrimoniais, envolvia a procriação”.

Grandes transformações históricas, culturais e sociais fizeram com que o Direito de Família seguisse seus próprios rumos, “com as adaptações à nossa realidade, perdendo o caráter canônico e dogmático intocável”.[30]

Caio Mário da Silva Pereira[31], nos transmite uma visão mais atualizada do que ocorre com o que denominamos de família: “A família modifica-se, transforma-se aos nossos olhos. Não se deve porém falar em desagregação, nem em crise. Como organismo natural, ela não acaba. Como organismo jurídico, elabora-se a sua nova organização”.

A Legislação Brasileira profundas modificações em relação à família tem apresentado, trazendo a Constituição Federal de 1988 mudanças que podem ser encaradas como de “180 graus no espírito do Direito de Família. A família, em essência deixou de ser considerada somente como ‘entidade jurídica’, para ser concebida, primordialmente, como ‘entidade natural’, o que não ocorria em nenhuma das Constituições anteriores, basta recordarmos o artigo 175 da anterior à de 1988, o qual determinava que a família era ‘constituída exclusivamente pelo casamento’.” [32]

A família, base da sociedade, detém especial proteção do Estado, não só a regularmente constituída  pelas rígidas regras destinadas ao matrimônio, como também a Entidade Familiar decorrente da União Estável entre um homem e uma mulher. Leis foram editadas para que norma hierárquica, contida na Constituição Federal, tivesse seu integral cumprimento. As Leis: nº 8.971/94 e nº 9.278/96, “embora possam ensejar interpretações equivocadas, utilizadas muitas vezes em benefício de alguns”[33], não deixam de ser um rumo correto e lógico ao que a norma constante na Constituição Federal se destina.

A norma mencionada é o  artigo 226, no qual consta: “é assegurada à família especial proteção do Estado”, envolvendo o termo “família” em sentido amplo, abrangendo não só  aquela formada pelo casamento, como também  a oriunda da união estável, expresso no parágrafo 3º: “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar (...)” e a monoparental encontra-se manifesta no parágrafo 4º: “entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.

A Constituição consagrou a união estável como entidade familiar. Impôs ao Estado o dever de protege-la, pois reconheceu, ao lado da família tradicional, pelo casamento constituída, a oriunda da união estável. Estendeu a proteção aos filhos que dessa união se originarem, proteção esta expressa no parágrafo 6º do artigo 227:

 

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,  à  dignidade,  ao  respeito,  à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

(...)

Parágrafo 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

(...).”

      

Conclui-se que três são os tipos de família previstos na Constituição Federal de 1988: a família TRADICIONAL, constituída pelo casamento civil, a família NATURAL, oriunda da união estável, constituída pela união do homem e da mulher sem casamento civil e a  MONOPARENTAL, constituída por um ascendente, homem ou mulher, e seus descendentes.       

De acordo com a Dra. Aurora Perez, em sua apresentação no I Congresso Argentino de Psicanálise de Família e Casal, realizado em 1987, em Buenos Aires, tema divulgado pela Dra. Eliana R. Nazareth - psicóloga, psicanalista e mediadora: “o casal adulto, unido pelo matrimônio ou união estável, assume uma totalização de funções que pode ser discernida em três campos dentro da trama familiar: o conjugal, o parental e o tutelar”. [34]

A ilustre doutora coloca que:

 

“(...) ao aspecto conjugal do casal se refere  todo o jogo da sexualidade genital da família, que só se produz entre o casal de pais. Está proibido pelo ‘Tabu do Incesto’ qualquer intercâmbio entre indivíduos de gerações diferentes ou de mesma geração que não sejam os pais, quer dizer, entre irmãos ou entre pais e filhos. O aspecto conjugal é um vínculo simétrico, regulado por dinâmicas particulares e exclusivas. É terreno extenso e propiciador, por um lado, de construção, desenvolvimento, elaboração e crescimento humano, mas, por outro, pode vir a se transformar em palco de lutas, rivalidades e rixas”.

      

Continua a citada doutora em seu tema:

 

“(...) é neste lugar privilegiado que se armam as condições necessárias para o desenrolar dos campos parental e tutelar. Da evolução satisfatória da maturidade sexual (física e psíquica), irá depender a adequada arquitetura do projeto familiar. Por aí, pode-se ter uma idéia do grau de distorção e de desintegração que existe nas relações familiares quando ocorre casos de abuso sexual ou de convivência sexual entre membros da mesma família nuclear que não sejam pais”.

     

Mais adiante prossegue:

 

“(...) o aspecto parental do casal é requerido para o exercício das funções paterno-maternas propostas para a resolução das demandas somáticas e emocionais, com o objetivo de permitir que os filhos obtenham a maturação psíquica e física. É um vínculo assimétrico, que propulsiona e sustenta

o crescimento e desenvolvimento. Permite a metabolização emocional e é responsável pelos processos de humanização e individualização”.

 

O que nos transmite o tema, do qual algumas partes transcrevemos é que, apesar das evoluções e modificações sociais e culturais, que o mundo tem atravessado e continua atravessando, a colocação de que: “a família foi, é e sempre será a organização básica da sociedade, independente da origem de sua formação”,  não deixa de ter a verdade incutida,  o que leva a sociedade e o Estado à responsabilidade de acompanhamento e proteção à mesma.  

 Algumas observações faremos a seguir sobre um artigo divulgado na Revista In Verbis, nº 15, publicada pelo Instituto dos Magistrados do Brasil, relacionado à família, e o espírito da mesma no Projeto de Código Civil, artigo este provindo de colocação  do Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP- Antonio Junqueira de Azevedo:

 

“(...) infelizmente, o Projeto de Código Civil, tal e qual aprovado pelos senadores, não assimilou o espírito dos novos tempos. Para começar, o Projeto não trouxe regra alguma sobre a família monoparental. No entanto, nada mais nada menos que 26,1% de brasileiros vivem nesse tipo de família. São mais de dez milhões de chefes de família, em geral mulheres – mães, mas muitas vezes também avós-, que, para os nossos senadores, se tornaram mulheres sem rosto, chefiando famílias invisíveis. Essas famílias, apesar do silêncio geral sobre elas, são mais numerosas que as de união estável, as quais são de 17,3%.  A  formulação  de  um  novo Código Civil seria uma boa ocasião para estender ainda mais a previsão constitucional da família monoparental, incluindo, além dos ‘descendentes’, também os enteados e os ‘filhos de criação’, porque é isto o que muitas vezes acontece em nossas famílias. A utilidade disso seria estender a um bom número de pessoas todas as vantagens dadas pelas leis de proteção à família”.

 

Referindo-se a união estável, o citado Professor assim se manifesta:

 

“(...) quanto à união estável, o Projeto volta a tempos passados. A Lei nº 9.278/96, que regulamentou o parágrafo 3º, do artigo 226 da Constituição, nenhuma distinção criou entre casos diversos de convivência, mas o Projeto diferencia os conviventes que têm e os que não têm impedimento para se casar. Além disso, torna a fixar prazos para obtenção dos efeitos jurídicos (exige, em princípio, o prazo de 5 anos e, se houver filhos comuns, o de 3 anos). Até parece que com menos de 5 anos, os conviventes não se devem, reciprocamente, lealdade, respeito e assistência ou – antes dos 3 anos – não têm o dever de guarda, sustento e educação dos filhos ....”.

 

Entende o Professor que aqueles que amam a igualdade deveriam, frente o espírito “reacionário e discriminador” que se transmite no Projeto de Código Civil, se adaptar a um velho lema: “o preço da igualdade é a eterna vigilância”. Manifesta que tanto isso é verdade que “o Projeto (art. 1.736) volta a qualificar, em certos casos, a união de um homem e de uma mulher  como ‘concubinato’ - palavra abolida pela Constituição e que possui conotação pejorativa”.

Entendemos que a palavra “concubinato” tem sua razão, em certos casos, de ser utilizada e qualificar determinada união entre um homem e uma mulher, pois conceitos diferentes são estipulados aos termos “companheira” e “concubina”, como bem o transcreve Irineu Antonio Pedrotti[35]:

 

“Companheira – é a mulher que se une ao homem já separado da esposa e que a apresenta à sociedade como se legitimamente casados fossem. É a mulher que une seu destino ao do homem solteiro, viúvo, desquitado ou simplesmente separado de fato da mulher legítima. Sua característica está na convivência de fato, como se casados fossem aos olhos de quantos se relacionem com os companheiros de tal união. Pesam no conceito de exclusividade, fidelidade, vida em comum sob o mesmo teto com durabilidade. O vínculo entre os companheiros imita o casamento, ou no dizer tradicional, é MORE UXORIO. Todo relacionamento se faz às claras, sem ocultação. Os dois freqüentam a sociedade, onde, reciprocamente, se tratam como marido e mulher.”

 

“Concubina – é a amante, a mulher dos encontros velados, freqüentada pelo homem casado, que convive ao mesmo tempo com esposa legítima. É a que reparte, com a esposa legítima, as atenções e assistência material do marido. É a mulher do lar clandestino, oculto, velado aos olhos da sociedade, como prática de bigamia e que o homem freqüenta simultâneamente ao lar legítimo e constituído segundo as leis.”

 

Não deixa o Professor Antonio Junqueira de Azevedo de ter suas razões ao mencionar que o termo “concubinato” não deve ser  usado,  mas  apenas quando a menção for à união estável, união esta formada por um homem e uma mulher enquadrada no conceito de “companheiros”. A própria linguagem jurídica já diferencia o sentido de companheira de concubina. O convívio da companheira é a união estável, com alguém que não mantém vida conjugal com outra mulher. O convívio da concubina é o concubinato, pois o envolvido tem duas mulheres, a legítima e a outra.

Em relação ao casamento, as observações efetuadas pelo ilustre professor são:

 

“(...) tratando dos efeitos do casamento, o Projeto, seguindo o que já é lei no mundo inteiro, fez previsão da possibilidade, por acordo entre os cônjuges, de mudanças no regime de bens. Todavia, na crítica do Prof. J.B.Villela, ao invés de se contentar com a escrita pública e o registro, que bastariam para acautelar os direitos de terceiros, impõe decisão judicial. Este é, aliás, outro ponto nada atual do Projeto: a freqüente exigência da presença do Juiz. Para converter a união estável em casamento, que a lei vigente admite que se faça por meio de requerimento ao oficial do cartório (art.8º, da Lei 9.278/96), o Projeto exige que o pedido seja apresentado ao Juiz (art. 1.523). Se pai e mãe discutem sobre o colégio em que deve ser matriculado o filho, a arbitragem, juridicamente, não pode ser feita por um padre, um rabino ou uma pessoa da família que seja de confiança de ambos, como seria natural, e sim, necessariamente, pelo juiz (artigo 851 e parágrafo único do artigo 1.729 do Projeto)”.

 

Sabemos que essa solução já é do direito vigente, mas se sabe que não possui efetividade.   

Entendemos que a família  encontra sua proteção na Constituição de 1988, independente de sua formação, e que seu suporte, atualmente, é o elemento “afetividade”, elemento este que deve colocar a pessoa humana como centro dos valores, sejam familiares ou jurídicos, com respeito à dignidade humana, dando maior ênfase à pessoa que a compõem do que ao seu patrimônio. Hoje se encontram fortificados os princípios da igualdade entre os cônjuges e os filhos, a responsabilidade mútua, a participação, a colaboração e a pluralidade das entidades familiares.

 

3.2 - Dissolução

 

A dissolução conjugal  pode ocorrer pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento,  pela separação do casal como pelo divórcio. Ocorrendo a morte de um dos cônjuges, a dissolução desfaz tanto a relação como o vínculo conjugal. É de fator natural e os deveres e direitos, que durante a união perduraram, deixam de vigorar.

A nulidade ou anulação não é propriamente causa de dissolução. É decorrente da existência de um vício, firmado por sentença, originário desde a constituição do casamento. Não se dissolve o casamento, pois o mesmo não se formou legalmente. Orlando Gomes[36], coloca:

 

“Nem por ser defeituoso, deixa o casamento de estabelecer a sociedade conjugal. Necessário, portanto, que se lhe ponha termo pelo reconhecimento judicial da existência da causa determinante de sua invalidade. Termina uma sociedade ilegalmente constituída. Anulado o casamento, poderá cada cônjuge contrair novas núpcias. Se há filhos comuns, a guarda será acordada entre os pais ou decidida pelo juíz”.  

 

Quanto as separações dos casais, sem que ocorra a morte de um dos que o compõem, sabemos que as mesmas estão se tornando cada vez mais freqüentes na sociedade atual. Quando a separação ocorre, desfaz-se a vida conjunta. Observa-se que o casal separado, não raras vezes, apresenta um grande alívio pelo desfazimento de uma relação que só trazia insatisfação mas, ao mesmo tempo, demonstra um luto gerado pelo prejuízo moral e material, pois um projeto de vida, anseios e expectativas tem seus destroços trazidos à tona. O homem e a mulher se deparam com o próprio fracasso de não terem conseguido manter e desenvolver um relacionamento construtivo, duradouro.

Dois caminhos podem ser trilhados para que a dissolução de uma união afetiva, efetuada por um homem e uma mulher, que tempos antes a constituíram pela via formal do MATRIMÔNIO ou pela opção informal da UNIÃO ESTÁVEL, a qual cada vez mais se solidifica, motivada por barreiras legais, culturais e, muitas vezes, por dificuldades de estrutura social e econômica. A realização destas sociedades afetivas não gera dependência cultural do rito escolhido para selar os vínculos conjugais, pois amor e esperança se compensam quando se orientam numa mesma direção.

A dissolução da relação conjugal, oriunda do casamento, ou a ruptura da relação gerada pela união estável tem, através da tramitação processual, a opção da  separação judicial amistosa ou a demanda contenciosa, esta decorrente de desavindos em que os cônjuges ou companheiros se encontrarem.

Sérias críticas se manifestam contra a interferência estatal na regulamentação da união estável. João Baptista Villela[37], é uma das vozes que se rebela contra o monopólio do Estado, por impor regras “que precisam ser acionadas para rescindir o relacionamento entre companheiros, e se antes cada um seguia livre no seu rumo, agora precisam buscar o aval da extinção judicial”. 

Para que a dissolução conjugal seja jurídicamente como tal aceita, necessita de uma sentença judicial, independente de ser uma dissolução amistosa ou litigiosa e independente de ser referente a uma união oriunda do casamento ou da união estável. A diferença que se encontra na dissolução entre as duas modalidades de relação é o “exame da culpa”, que na que se referir ao casamento ainda é obstinadamente pelejada e na união estável não obteve adesão, aplicando-se na mesma os demais princípios do Direito de Família.

As modernas legislações, priorizando a ruptura do casamento pela simples incompatibilidade dos cônjuges, ou pelo decurso do tempo de separação de fato, já aboliram o exame de culpa.

 

“Entendem que a lenta e desgastante pesquisa que tenta focalizar em juizo um cônjuge inocente e o outro culpado, só desserve à celeridade e à eficiência da prestação jurisdicional, prestando-se apenas aos mesquinhos interesses de um dispensável revanchismo conjugal”[38]

 

3.2.1 - Separação de Fato

 

A Separação de Fato ocorre quando a vida em comum existente entre um homem e uma mulher se  rompe, seja de comum acordo, seja por ato manifesto da vontade de apenas um deles, ato este caracterizado pelo abandono ao convívio  ou por atitude geradora do efeito, atitude esta imputável a qualquer um dos dois e que resulta na recusa do outro de continuar com a convivência. A cessação da vida em comum, através desta separação, ocorre sem a intervenção judicial e  pode ser de caráter provisório ou definitivo.

Quando a separação ocorre de comum acordo, em regra é efetuado um contrato ou celebrado um pacto entre as partes envolvidas. É juridicamente questionável a sua validade. Orlando Gomes[39], coloca que: “separação de fato amigável, tem natureza jurídica controvertida, mas não passa de mero contrato, ainda que se aceite que tem causa ilícita. Baseia-se mais na esfera das promessas morais do que naquela do direito”.

O pacto decorrente de uma separação de fato, em regra, se origina pela incerteza do casal em relação a impossibilidade de retorno à vida conjunta. Esta separação possui a possibilidade de ser transformada em divórcio, quando se encontrar de acordo com o estipulado pela Lei nº 6.515/77, sobre a qual, no item 3 (três), o presente trabalho apresentará uma análise.

O contrato ou pacto efetuado entre as partes, na separação amigável, é cada vez mais aceito, pois entendem os doutrinadores que:

 

“(...) é mais prático admitir a solução extrajudicial do que lhe recusar eficácia, mormente se os cônjuges desavindos regulam, no contrato, a situação patrimonial e outras decorrentes do fato de não mais viverem juntos. Corresponde, com a diferença de não haver intervenção meramente homologatória do juiz, ao antigo desquite amigável”.[40]

     

A Separação de Fato unilateral é decorrente do abandono ou ato não aceitável de um dos cônjuges. Na maior parte das vezes esta separação não se enquadra em justa causa e por isso, quando ocorrer, a parte que foi abandonada ou sofrer as conseqüências do ato reprovável, pode solicitar ao juiz o que sentir necessário para sua sobrevivência e tranqüilidade.

 

3.2.2 - Separação Judicial

 

As explanações que efetuaremos sobre a Separação Judicial, não farão uma manifestação detalhada do que representa a Lei 6.515/77, Lei do Divórcio e a Guarda dos Filhos gerados na união que se dissolve, quando a Separação Judicial ocorre, pois tanto sobre a Lei quanto sobre a Guarda haverá análise mais adiante e a mesma incluirá os assuntos.

A Separação Judicial é uma das causas da dissolução conjugal, na qual o juiz tem papel importantíssimo, pois deve agir como conciliador, tentar uma reconciliação entre o casal. Legalmente é denominada de CONSENSUAL e LITIGIOSA e depende, tanto uma quanto a outra, para sua validade, de sentença do juiz.

A sentença da Separação Judicial Consensual será uma homologação resultante de uma petição conjunta dos cônjuges, manifestando seu consentimento e interesse mútuo na separação. A petição terá seu amparo legal se contiver o previsto nos artigos 1.120 e 1.12l do Código de Processo Civil. As exigências constantes nos citados artigos terão sua adaptação à Lei 6.515/77, Lei do Divórcio.

Os acordos entre os interessados, efetuados na petição, pelos requerentes da separação consensual, relativos ao ordenamento da família, como por exemplo à guarda de filhos, tem possibilidade de modificações “a posteriori”. Os relacionados a assuntos negociais não são modificáveis pelo juiz. O juiz, no entanto, é possuidor do direito de negar a homologação solicitada, se entender que prejuízos serão gerados à um dos requerentes e, principalmente, aos filhos,  conforme estipula o artigo 6º da Lei 6.515/77:

 

“(...) a separação judicial poderá ser negada, se constituir, respectivamente, causa de agravamento das condições pessoais ou da doença do outro cônjuge, ou determinar, em qualquer caso, conseqüências morais de exepcional gravidade para filhos menores”.

     

O acordo de separação, uma vez homologado, é irrevogável, mas perderá sua eficácia se reconciliação ocorrer e poderá ter as condições contidas no mesmo modificadas, se comprovado ficar a intolerabilidade das mesmas. A sentença deverá ser encaminhada ao Registro Civil, de acordo com o que estipula o artigo 1.124 do código de Processo Civil: “Homologada a separação consensual, averbar-se-á a sentença no registro civil e, havendo bens imóveis, na circunscrição onde se acham registrados”.

Arnaldo Rizzardo[41], nos transcreve uma afirmação efetuada por José Abreu, a qual considera de total acerto:

 

“Esta forma consensual de separação apresenta vantagens evidentes, sobretudo se atentarmos para a circunstância de não deixar as marcas que sempre derivam de uma separação judicial, sempre detrimentosas pela sua projeção no seio da própria família e mais particularmente no que tange aos filhos do casal, se existentes. É que na separação consensual, a causa é irrelevante, uma vez que dela não se indaga, o que gera a conseqüência da desnecessidade de produção de provas, muitas vezes inconvenientes, envolvendo, com freqüência, pessoas que depõem com constrangimento, mas que são obrigadas a fazê-lo porque privam da intimidade do casal e conhecem fatos úteis ao desfecho da causa”.

       

Quando não existir possibilidade de acordo entre os cônjuges, será encaminhado ao juiz uma proposta de Separação Judicial Contenciosa, Litigiosa, por um dos cônjuges, o qual impute ao outro motivo relevante perante a  Lei. É uma ação personalíssima, não podendo haver intervenção de terceiro no processo, apenas se comprovada a incapacidade do cônjuge proponente, o qual poderá ser representado por curador, ascendente ou irmão, como claramente expõe  o parágrafo 1º, do artigo 3º da Lei 6.515/77: “O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, ao caso de incapacidade, serão representados por curador, ascendente ou irmão”.

A lei 6.515/77, atualmente vigente, que derrogou os dispositivos da lei civil, diz que pode a separação litigiosa fundamentar-se em CULPA, em RUPTURA e em DOENÇA MENTAL. Se a proposta se fundamentar em culpa, deverá a mesma se enquadrar no que dispõe o “caput”do artigo 5º da lei acima citada: “A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação aos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum”. Os deveres de ambos os cônjuges encontram-se expressos no artigo 231 do Código Civil e referem-se a fidelidade recíproca, vida em comum, sustento, guarda e educação dos filhos, se existentes.

Se a proposta da separação litigiosa se basear na ruptura da vida em comum, por mais de 1 (um) ano consecutivo, encontra seu amparo no parágrafo 1º do artigo 5º, da Lei 6.515/77: “A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de 1 (um) ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituição”. O Projeto de Código Civil, no parágrafo 1º, do artigo 1.575, eleva para “2 (dois) anos consecutivos da ruptura da vida em comum”. Talvez, até entrar em vigor, haja adesão ao prazo da Lei 6.515/77.

Quando a base da proposta for grave doença mental, poderá se amparar no  parágrafo 2º do artigo 5º. da citada lei:

 

“O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de 5 (cinco) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável”.

 

A duração dos 5 (cinco) anos constantes no  citado parágrafo, podem não ser exigíveis, em caso de possibilidade de aplicação do “caput”, do artigo 40 da mesma lei: “No caso de separação de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecutivos, poderá ser promovida ação do divórcio, na qual deverá ser comprovado decurso do tempo da separação”.

Coloca Maria Helena Diniz[42] que:

 

“(...) se a Separação Judicial Litigiosa , em culpa de um dos cônjuges se embasar, será como uma sanção àquele que culpado for, se a culpa for comprovadamente apenas dele. Se a Separação Judicial Litigiosa ocorrer ante o fato de um dos cônjuges se encontrar acometido de grave doença mental, será como um remédio”.

 

Deverá, no caso de doença mental, a mesma ter sua incurabilidade reconhecida e o juiz deverá, em sua conclusão, pesar o possível agravamento da doença e as conseqüências que a mesmo pode gerar aos filhos, se houver.

Arnaldo Rizzardo[43], ao se referir a separação baseada na ruptura da vida em comum ou decorrente de doença mental assim se manifesta:

 

“Ambas as espécies se apoiam numa causa objetiva, ou seja, não encontram por fundamento do pedido a culpa de um dos cônjuges, nem a infração dos deveres conjugais. O que ocorre é que o casamento está fracassado. Não mais convivem os cônjuges maritalmente, e nem importa saber quem desencadeou a ruptura da união. O suporte da separação, em verdade, é a conduta culposa do marido ou da mulher, ou de ambos. Todavia, não há qualquer necessidade de alegá-la. Pelo simples motivo da separação de fato ou da doença mental, concede-se a dissolução da sociedade conjugal”.

 

É aconselhável, para que não haja aprofundamento na desavença entre as partes, que o juiz tente, através de todos os meios disponíveis, uma reconciliação ou, pelo menos, consiga encaminhar a separação litigiosa à uma separação consensual. Sendo proferida a sentença, termina a sociedade conjugal e, não havendo apelação, com o trânsito em julgado, deverá a mesma ser inscrita no registro civil. A sociedade conjugal é dissolvida com a separação judicial, mas o vínculo matrimonial permanece. Os deveres de coabitação, fidelidade, regime de bens se extinguem, mas sem a extinção do vínculo matrimonial, o que não permite ao separado um novo casamento, o qual só poderá ocorrer após o divórcio.

Quando o divórcio for do interesse das partes envolvidas, não deixa de ser a separação judicial uma medida preparatória para a ação do mesmo. O legislador brasileiro tomou a separação como “prelúdio do divórcio, podendo este ser concedido a requerimento de qualquer dos cônjuges separados após o decurso de certo prazo, durante o qual há, razoavelmente, possibilidade de reconciliação”.[44]

Não influi a separação judicial no vínculo de filiação, na relação parental. Separados os pais, com um deles os filhos ficam de guarda, são distribuídos entre os dois ou ficam com os dois em conjunto. Exceções podem ocorrer quando o juiz entender que nenhum dos pais tem condições de com a guarda dos filhos ficar. O juiz, analisando a ocorrência, determinará na companhia de qual dos cônjuges ficará a guarda. A educação e criação dos filhos devem permanecer com os dois, mesmo que a guarda passe para um só.

Arnaldo Rizzardo[45] em suas manifestações sobre separação judicial, expõe:

 

“(...) há um fenômeno que vai se generalizando, mormente em centros maiores, que é a decadência do casamento como instituto. As pessoas se unem sem maiores compromissos, ou sem constituir família. Quando as relações matrimoniais se frustam, as decepções sobrevêm de modo continuado ou os desencantos tornam-se uma constante, os desentendimentos afligem a sociedade conjugal, a desarmonia e as ofensas pessoais prejudicam todo o ambiente familiar, além de outras situações mórbidas e inclusive de violência, não há mais lugar para manter o casamento. A manutenção do casamento, em tal conjuntura, é mais nefasta que a separação”.

 

3.3 - Lei 6.515/77: Lei do Divórcio

 

Divórcio é o ato jurídico  pelo qual se dissolve o casamento. O divórcio se efetiva, na maioria das legislações do Ocidente, incluída a nossa, por sentença de juiz competente. Difere, essencialmente, da Separação Judicial, porque esta não acarreta a dissolução do vínculo matrimonial, mas apenas a separação de corpos e a partilha dos bens comuns ao casal.. As pessoas, em regime de separação judicial, não podem casar-se novamente. A fase da separação judicial é, segundo a legislação brasileira, a fase preparatória da ação de divórcio, o qual procura regularizar a difícil situação criada pela mesma.

O divórcio distingue-se de uma anulação de casamento, pois na mesma há um exame das condições que o impediam, desde o início, e seus efeitos são como se o casamento anulado não houvesse existido.

Orlando Gomes[46], define o divórcio como:

 

“(...) a dissolução de um casamento, pronunciada em vida dos cônjuges mediante decisão judicial, em virtude de um acordo de vontades, conversão de separação judicial, ou causa taxativamente enunciada por lei. Só ocorrerá se houver casamento válido e se consuma só com a intervenção judicial. Distingue-se da separação judicial, pois rompe definitivamente o vínculo matrimonial, a partir do registro da sentença, e torna possível novo casamento aos divorciados”.

        

Maria Helena Diniz[47], o define, com o uso de alguns termos diferentes, mas com o mesmo sentido:

 

“(...)o divórcio é a dissolução de um casamento, extinção do vínculo matrimonial, que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a convolar novas núpcias. Exige validade do casamento, pronunciamento da sentença em vida dos consortes, intervenção judicial, mútuo consenso das partes e verificação de um motivo legal, se precedido de separação litigiosa”.

 

3.3.1 - Histórico

 

O divórcio existe há muitos séculos nas sociedades patriarcais. Em regra assumia a forma de repúdio, o qual continha a rejeição da mulher, por meio de um escrito, se a mesma apresentasse vergonhoso defeito. A história estrita do mesmo tem início com o surgimento do direito romano o qual admitia o repúdio à mulher, originado por adultério ou defeito grave, como justificativa para o mesmo, face a concepção de patria potestas – o poder dos chefes de família, a qual marcou a maneira como o divórcio pela lei romana era encarado. Foram surgindo restrições que se direcionaram às conseqüências pecuniárias da dissolução do casamento, tanto para o marido como para a mulher. Surgiu o Código de Justiniano, influenciado pelo cristianismo, que novo tratamento incutiu ao divórcio, pois numerou as causas de permissão ao mesmo.

A França instituiu o divórcio em 1791, mas deixou de vigorar em 1816, face a oficialização da religião católica que considera indissolúvel o casamento. Foi novamente instituído em 1884, em virtude da separação do Estado e da Igreja, definindo o matrimônio apenas como um contrato civil, que poderia ser desfeito. Esta forma de divórcio assumida pela França constitui a forma que a maioria dos países atualmente adota.

Para a Igreja Católica o casamento é encarado como indissolúvel, admitindo a separação de corpos, mas  não a dissolução do vínculo matrimonial pelo casamento estabelecido. Fundamenta-se na Bíblia, em Mateus, capítulo 5,versículo 31, onde é descrito o que é considerado como advertência de Cristo:

 

“Também foi dito: quem se desquita da própria mulher, lhe dê carta de divórcio. Eu, porém, vos digo: todo aquele que repudiar a própria mulher, a não ser por causa de fornicação, faz que ela se torne adúltera. E quem se casar com a repudiada, comete adultério”.

      

No Brasil, longas e árduas lutas foram se travando entre as concepções mais liberais com o divórcio e a Igreja Católica. O casamento civil foi introduzido em 1890, mas manteve-se a indissolubilidade do casamento e, apesar de projetos que foram apresentados para introdução do divórcio, os mesmos não obtiveram sucesso face o poder eclesiástico existente junto a cúpula do Congresso Nacional, o qual originou o surgimento do Código Civil e Constituição sem desvirtuamento dessa regra .

A partir de 1952, o senador Nelson Carneiro passou a defender ativamente a instituição do divórcio no Brasil, passando a investir na abertura de caminho para a introdução do mesmo. Em Junho de 1977, foi votada a Emenda Constitucional nº 9, a qual cancelava a indissolubilidade do casamento estabelecida na Constituição existente e que, em 26 de Dezembro de 1977,viabilizou a aprovação do projeto de lei dos senadores Nelson Carneiro e Accioly Filho o qual se transformou na Lei 6.515, a qual instituiu o divórcio no Brasil. A instituição do divórcio representa uma evolução social e cultural, liberando o homem e a mulher dos formalismos e da rigidez da união entre os mesmos, que durante séculos os dominaram.

Arnaldo Rizzardo[48], coloca que: “a introdução do divórcio no Brasil é uma conquista que representa um avanço e uma forma de remediar milhares de uniões concubinárias, alinhando-se o Brasil com os sistemas da maioria dos países do mundo”.

A tendência ao uso do divórcio começou nos anos de 1960. Número maior de casos foram surgindo, primeiro em alguns países da Europa e a partir da década de 70, tornaram-se visíveis, cada vez mais, em países ocidentais, decorrentes das mudanças e comportamentos com a família e a relação sexual e, com isso, dificultando a conservação do casamento, reduzindo a formalização do relacionamento conjunto de um homem e uma mulher, pois  a aceitação social da União Estável gera a sua preferência. A Lei 6.515/77 interfere na União Estável, não para oficializar a sua ruptura, mas quando a dissolução da união gerar conflitos relacionados aos filhos, oriundos da mesma, e ao patrimônio que envolver ambos os companheiros.

      

3.3.2 - Opções de Divórcio

 

Em relação as opções de divórcio, duas são as situações previstas pelo legislador para a ocorrência do mesmo: a conversão da separação judicial em divórcio, a qual pressupõe a existência de separação judicial anterior, ou a conversão da separação de fato em divórcio. A Lei 6.515/77, inicialmente, previa o prazo de 3 (três) anos de separação judicial e de 5 (cinco) anos de separação de fato, para que o pedido de conversão tivesse amparo legal. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, parágrafo 6º, alterou o prazo acima citado.

 

“A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

Parágrafo 6º  - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação  de fato por mais de dois anos.”

 

A alteração de prazo da separação judicial  já foi efetuada no artigo 25, da Lei 6.515/77, cujo “caput” teve nova redação estipulada pela Lei nº 8.408/92: “A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges existentes há mais de 1 (um) ano (...)”. O prazo da separação de fato se encontra embutido no “caput” do artigo 40, da Lei 6.515/77, o qual também teve uma nova redação, através da Lei 7.841/89, a qual estipula o prazo constante na Constituição: “No caso de separação de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá ser comprovado decurso de tempo da separação”. O prazo exigido é considerado como um período ao casal para refletir sobre a dissolução do casamento e, caso lhe interesse, possa exercer o direito de arrependimento.

O direito do divórcio deve ser exercido através de ação judicial. Se o pedido for de mútuo consentimento, terá por finalidade homologação e se for litigioso, sem consentimento mútuo, terá por finalidade averiguar a causa indicada e, se julgada procedente, resultará em sentença judicial favorável. O juiz, em qualquer das hipóteses, deve tentar a conciliação entre as partes.

O direito brasileiro contém duas opções de divórcio. Divórcio INDIRETO, o qual pode ser consensual, resultante de um pedido de conversão efetuado por ambos os cônjuges, ou de um deles com o consenso do outro, contendo comprovação de prévia separação judicial há mais de 1 (um) ano. Será homologado pelo juiz, sem entrar no mérito do pedido, ou negá-lo, caso se convencer que as formalidades legais estão incompletas. Pode ser indireto litigioso se não houver consenso entre as partes e será obtido mediante sentença judicial decorrente de um processo, onde uma das partes, já separada judicialmente da outra há mais de 1 (um) ano, solicita ao juiz conversão da separação em divórcio, para com isso finalizar o matrimônio e seus efeitos.

A decretação do divórcio indireto dependerá da existência de sentença definitiva de separação judicial e comprovação que a partilha dos bens, que ao casal eram pertencentes, já se encontra decidida. É o que regulam os artigos 31 e 43, da lei citada:

 

“Art. 31 - “Não se decretará o divórcio se ainda não houver sentença definitiva de separação judicial, ou se esta não tiver decidido sobre a partilha de bens.

Artigo 43 - Se, na sentença do desquite, não tiver sido homologada ou decidida a partilha dos bens, ou quando esta não tenha sido feita posteriormente, a decisão da conversão disporá sobre ela”.

        

Outra opção que a legislação brasileira apresenta é o Divórcio DIRETO, o qual decorre de pedido de conversão de uma separação de fato, existente há mais de 2 (dois) anos, em divórcio. O pedido deve conter os requisitos exigidos para a separação judicial, dentre os quais a partilha de bens, exigida pelo inciso IV, do artigo 40, da lei em destaque, “a partilha de bens deverá ser homologada pela sentença do divórcio”, se encontra revogada pela Súmula 197 do STJ: “O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens”.

O Projeto de Código Civil, em seu artigo 1.584, volta a exigir, para conversão da separação de fato em divórcio, que haja prévia partilha dos bens do casal, repetindo o inciso IV acima citado. A exigência é questionável, face ao contido na Súmula 197 do STJ.

Para o divórcio direto os procedimentos a serem seguidos são os contidos no parágrafo 2º, do artigo 40, já citado, o qual nos coloca que no divórcio consensual, o procedimento adotado será o previsto nos artigos 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil, artigos estes já mencionados no trabalho, como também menciona a exigência da prova da separação de fato, estipulação de valor de pensão, caso um dos cônjuges necessitar e o que deverá ser seguido, se prova testemunhal parte fizer.

Se o pedido do divórcio direto comprovar o transcorrer do prazo exigido por lei, o mesmo não poderá ser negado, mesmo que proposto por um só dos cônjuges sem anuência do outro, pois os motivos legais que podem servir de argumento ao não concordante seriam: “a falta do decurso dos prazos por lei exigidos e o descumprimento de obrigações alimentícias que já devem estar estabelecidas judicialmente. No pedido em questão não estariam, validamente, existentes”.[49]

Quando ocorrer a não concordância de um dos cônjuges da conversão da separação de fato em divórcio, entende Maria Helena Diniz[50]:

 

“Se a separação judicial ainda não se efetivou, mas o casal vive há mais de 2 (dois) anos separado de fato, não poderia um dos cônjuges, sem o consenso do outro, mover ação de divórcio direto sem indicação da causa da separação de fato, pois isso prejudicaria a possibilidade do juiz decidir sobre o que envolve o casal, principalmente ao atendimento do bem estar e interesse de filhos menores. Entendemos que a medida mais acertada seria partir primeiro para o pedido de separação judicial litigiosa e depois para sua conversão em divórcio, pois assim o  judiciário  teria  condições jurídicas e fáticas para decidir, resolvendo todas as pendências de modo satisfatório”.

 

À sentença do divórcio decorrente de qualquer das opções, cabe apelação, embora raramente a mesma ocorra. Seus efeitos iniciam quando cumprido o que a lei 6.515/77, em seu artigo 32, estipula: “A sentença definitiva do divórcio produzirá efeitos depois de registrada no Registro Público competente”.

Em caso de um pedido de divórcio envolver estrangeiro, o direito de conversão, se exercido pelo mesmo, embora não domiciliado no Brasil é válido, desde que a lei nacional do mesmo o admita. Se a separação tiver ocorrido em outro país, embasada em causa que o direito brasileiro não admite, a conversão não será admissível.

Maria Helena Diniz[51], nos transmite sua opinião sobre a utilização da Lei do Divórcio e seu benefício na solução de problemas, da seguinte forma:

 

“(...) apesar da vitória dos divorcistas, não é grande o número de pessoas que exercem o direito de pedir divórcio, pois separado ou separada se com outra/o viver, é aceita/o pela sociedade e, legalmente, a união estável tem seus amparos legais, principalmente o lado relacionado à filhos e patrimônio da união oriundos. Existe o lado psicológico que, muitas vezes, faz com que o receio de um segundo fracasso anule o interesse ao direito de pedir o divórcio. Parece-nos que o divórcio não irá resolver todos os problemas de direito de família existentes no Brasil embora, em muitos casos, constitua um terapeuta aceitável. A finalidade da lei é o bem comum. Ora, o interesse geral e o bem comum estão exigindo o fortalecimento do vínculo matrimonial, a estabilidade familiar e não o divórcio, fator de enfraquecimento da família. O que o povo precisa, para ser feliz, é de amor e de responsabilidade”.

 

A seguir, como encerramento, transcreveremos um pequeno pedaço de um trecho, o qual nos transmite a visão que Rolf Madaleno[52], advogado e professor na Unisinos-RS, possui sobre as exigências legais relacionadas à dissolução de união entre o homem e a mulher:

 

“Livres e isentos de quaisquer limitações, assim deveriam ser apresentados os acordos judiciais lavrados no âmbito disciplinar do Direito de Família. Na atualidade, resulta totalmente contraditório que cônjuges e companheiros, quando procuram o Poder Judiciário para término de seus relacionamentos, possam sofrer alguma limitação do direito, capaz de lhes retirar a verdadeira autonomia de que goza, induvidosamente, a remodelada instituição familiar. O Estado deve limitar sua interferência à proteção dos direitos e interesses de terceiros, como o são os direitos dos filhos, enquanto incapazes, e na preservação da dignidade humana relacionada a cultura e as margens de aceitação da coletividade”.

 

O presente capítulo nos fornece uma noção de como uma Entidade Familiar se forma, comenta sobre separação que pode ocorrer entre o homem e a mulher que família geram, a dissolução e a extinção do vínculo conjugal entre os mesmos. Nada ou quase nada esclarece quanto ao destino de filhos que, na maioria das vezes, são existentes. Foi proposital, pois a partir do próximo capítulo o teor principal será a guarda dos mesmos.

     

CAPÍTULO IV - GUARDA DE FILHOS

 

4.1 - Definição

 

A partir do presente capítulo, abordaremos um dos aspectos mais delicados que ocorre quando um casal se separa , o qual se refere aos filhos que o mesmo gerou, se gerou, ou seja, a GUARDA DE FILHOS.

A união entre um homem e uma mulher, seja decorrente de casamento, união estável ou concubinato, em nossos dias, raramente é perene. Os desencantos, os desentendimentos, se sobrepõem aos compromissos gerados e assumidos pelos que a união formam, os quais, em épocas passadas, faziam com que a mesma prevalecesse, mesmo quando uma célula enferma na relação surgisse,  sem cura se demonstrasse, prejudicasse o ambiente familiar e se transmitisse à coletividade, demonstrando a perturbação na ligação existente.

Desfazendo-se a união e, tendo sido geradora de filhos, perguntas cruciais surgem: O QUE ACONTECERÁ COM OS FILHOS ? SE MENORES, QUEM FICARÁ COM OS MESMOS? Sabemos que na separação, o caminho a ser trilhado para decidir sobre os filhos é o mais complexo pois, em regra, a mesma gera efeitos prejudiciais na criação e formação dos menores e, por isso, deve ser a preocupação maior dos pais e daquele que, se for o caso, participar ou tiver que tomar a decisão.

O vínculo decorrente entre o ser humano e as pessoas que o geraram é regulamentado por leis, as quais contém os direitos e deveres de ambos, predominando o direito dos filhos, independentemente da união da qual sua existência resultar. Nenhuma distinção é aceita. À todos deverá ser aplicado, igualitáriamente, o que a legislação contiver. No Brasil, à mingua de legislação própria e de doutrina peculiar, é o juiz que, na solidão de seu ministério, forrando-se do auxilio de sua equipe interprofissional, decidirá o destino dos filhos, a guarda dos mesmos, quando o rompimento conjugal ocorrer, e os progenitores não conseguirem, de maneira amigável e salutar, entre eles decidir.

Guilherme Gonçalves Strenger[53], da seguinte forma se manifesta  sobre o que a guarda de filhos representa, estando ou não convivendo os progenitores dos mesmos:

 

“Guarda de filhos ou menores é o poder-dever submetido a um regime jurídico legal, de modo a facilitar a quem de direito, prerrogativas para o exercício  da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição. Leva-nos à crença de que a guarda não só é um poder pela similitude que contém com a autoridade parental, com todas as suas vertentes jurídicas, como é um dever, visto que decorre de impositivos legais, inclusive com natureza de ordem pública, razão pela qual se pode conceber esse exercício como um poder-dever”.

 

Waldyr Grisard Filho[54], especifica que guarda de filhos:

 

“(...)  é locução indicativa, seja do direito ou do dever, que compete aos pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil. E guarda, neste sentido, tanto significa custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais”.

 

Guarda, no sentido jurídico:

 

“(...) é o ato ou efeito de guardar e de resguardar o filho enquanto menor, de manter  vigilância  no  exercício  de

sua custódia e de representá-lo quando impúbere (menor de 16 anos) ou, se púbere (maior de 16 e menor de 21 anos) de assisti-lo, agir conjuntamente com ele em situações ocorrentes. A guarda é inerente ao pátrio-poder, compartilhado por ambos os genitores enquanto conviventes. Numa separação quem perde a guarda não perde o pátrio poder, mas seu exercício efetivo, na prática, é do genitor guardião, o do outro permanece latente, sem prejuízo de fiscalizar a manutenção e a educação dos filhos”.[55]

 

O Projeto de Código Civil, substitui a expressão pátrio poder por poder familiar, apagando a aparência de exclusiva titularidade do pai e a conotação autocrática do antigo poder do “pater familiae” dos romanos. Poder/Dever familiar refletirá a realidade da obrigação de ambos os genitores com seus filhos, transmitindo com mais modernidade a concepção da paternidade responsável.  

 

4.2 - Evolução da Guarda

 

O destino dos filhos de pais em convívio separado, não possuía qualquer regra que lhe desse algum amparo ou ordenamento, até o surgimento, em 1890, do Decreto 181 que, em seu artigo 90, estipulava: “A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer para educação deles (...)”.

Em 1916 entrou em vigor o Código Civil que, em seu artigo 325, mandava que na ocorrência de dissolução amigável de um casamento se respeitasse “o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos” e, em seu artigo 326, estipulava  que fosse observado, com rigor, se a ruptura fora gerada “por culpa de um ou de ambos os cônjuges e a idade e sexo dos filhos”.

O seguinte esquema deveria ser seguido e respeitado, ocorrendo  separação:

 

  “(...) havendo cônjuge inocente, com ele os filhos menores ficariam”; “sendo ambos culpados, com a mãe ficariam as filhas menores e os filhos até os 6 (seis) anos, os quais, após esta idade, passariam à guarda do pai”; “os filhos menores, mas com mais de 6 (seis)anos passavam à guarda direta do pai”; “havendo motivos graves o juiz, a bem dos filhos, poderia regular a guarda de maneira diferente”.

            

Em 1941 surgiu o Decreto-Lei nº 3.200 que, em seu artigo 16, regulou a guarda de filho natural, determinando que o mesmo com o progenitor que o reconhecera ficasse e, sob o poder do pai, caso ambos o reconhecessem. Também delegava, ao juiz, arbítrio para decidir de modo diverso se o interesse do menor assim o exigisse. Esse decreto teve seu artigo 16 modificado pela Lei nº 5.582/70, a qual determinou que o filho natural, quando reconhecido pelo pai e pela mãe, ficasse sob a guarda da mãe, não mais do pai, a não ser que fosse prejudicial ao menor ou, caso necessário, deveria ocorrer a colocação do menor sob a guarda de alguém idôneo  da família de qualquer um dos pais. O interesse do menor sempre deveria ser a base da decisão judicial.

  O surgimento da Lei nº 4.121/62 – Estatuto da Mulher Casada -  motivou, em relação à guarda de filhos, alterações no desquite litigioso, mas não no desquite amigável. O esquema exigido pelo Código Civil existente modificou-se, não mais observando sexo e idade, no caso de culpa de ambos os cônjuges, ficando os filhos menores sob a guarda da mãe. No arbítrio do juiz foi incluído que, no caso do juiz verificar que nenhum dos progenitores teria condições para a guarda, a mesma poderia ser deferida a pessoa idônea, da família de qualquer dos cônjuges, assegurando aos pais o direito de visitas.

As disposições constantes no Código Civil foram revogadas com a entrada em vigor da Lei 6.515/77 – Lei do Divórcio, a qual absorveu as regras a serem seguidas, quanto à guarda dos filhos menores, na ocorrência de dissolução da sociedade conjugal. Coloca Waldyr Grisard Filho[56]: “Na realidade a orientação constante nos artigos do Código Civil não deixaram de se manter, embora tenham ocorrido adaptações”.

Ao verificarmos o contigo no artigo 9º da Lei 6.515/77:

 

“No caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual (art. 4º - ‘dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges, se forem casados há mais de 2 (dois) anos, manifestando perante o juiz e devidamente homologado’), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”.

 

Concluímos que o mesmo não deixa de repetir os dispositivos do revogado artigo 325, do Código Civil. Os artigos 326 e 327, do citado código,  revogados como o art.325,  não deixam, também, de ter seus dispositivos repetidos no artigo 10 e seus parágrafos e artigo 13, respectivamente, da citada lei.

 

“Art. 10 - Na separação judicial fundada no caput do art.5º,[57] os filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa.

Parágrafo 1º - Se pela separação judicial forem responsáveis ambos os cônjuges, os filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles.

Parágrafo 2º - Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai, deferirá o juiz  a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges.

Art. 13 - Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais.”

            

Os critérios existentes nos artigos da Lei 6.515/77, contém os princípios dos quais o legislador partiu. Coloca Waldyr Grisard Filho[58]: “os princípios dos quais partiu o legislador são os mais adequados para atender os interesses dos filhos menores: tais interesses, e não autoridade paterna, são o eixo de todo o problema”.

Na verdade, atualmente no Direito Brasileiro, a guarda de filhos menores se sujeita a duas disciplinas diferentes, mas que se direcionam ao mesmo conceito: uma delas referente a separação ou divórcio, regulamentada pela Lei 6.515/77 e a outra a do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90, a qual disciplina a guarda de  menores em situação irregular, situação decorrente de, por exemplo, abandono, infração.

 

4.3 -  Princípios Legais e Modalidades da Guarda

 

Pelo analisado no trabalho, até o presente ítem, vimos que a guarda de filhos menores é parte fundamental do pátrio poder, é uma obrigação, dever dos pais, convivam eles formalmente casados ou sob qualquer outra forma de vida conjunta. É denominada de “guarda comum”, pois representa o direito do menor de ser criado no seio de sua família.

A filiação, atualmente, deixou de ser um direito acessório à união entre o homem e a mulher. Passou a ser um direito próprio que se caracteriza pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90, a qual contém os direitos inerentes ao menor. 

Quando se torna impossível a vivência conjunto dos pais e filhos menores, dispõe o artigo 19: “Toda criança e adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, exepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária (...)”.

Ao ser constatada a necessidade do menor ser encaminhado à uma família substituta, face a impossibilidade de vivência na família natural, a guarda é uma modalidade que se encontra amparada pela Lei citada, sendo prevista no artigo 28: “A colocação em família substituta far-se-á mediante GUARDA, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta lei”. A procedência e obrigações da guarda citada no presente artigo, encontram-se descritos nos artigos 33 à 35 da mesma Lei:

 

“Art. 33 - A guarda obriga a prestações de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

Parágrafo 1º - A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, (...).

(...)

Parágrafo 3º - A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Art. 34 - O Poder Público estimulará, através de assistência  jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.

Artigo 35 - A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público”.

 

A Lei 8.069/90 é aplicável à guarda, decorrente de abandono, infração ou orfandade da criança ou adolescente. A esta modalidade os princípios legais se detém ao contido na citada lei, os quais, combinados ao artigo 227 da Constituição Federal, procuram regularizar, na área jurídica e  social,  a  posse do menor, diferenciando da tutela e adoção por não afetar o pátrio poder, pois se o menor de assistência material, como por exemplo alimentos, necessitar, é dever dos pais assisti-lo embora o guardião assuma assistência material, social e educacional.

No Direito Brasileiro difere a Guarda de Filhos não decorrentes das irregularidades constantes no Estatuto da Criança e do Adolescente, pois quando decorrer da separação dos pais é disciplinada pela Lei 6.515/77-Lei do Divórcio, deduzindo-se, pelos artigos 231, IV e 384,II do Código Civil, que a guarda cabe aos dois progenitores, sem preferência ao homem ou à mulher: “Art. 231 - São deveres de ambos os cônjuges: (...) IV - Sustento,  GUARDA e educação dos filhos.” Já o artigo 384, II assim prevê: “Art. 384 - Compete aos pais quanto à pessoa de filhos menores: (...) II - tê-los em sua companhia e GUARDA.”

A Lei do Divórcio, embora “divórcio” seja o termo aplicado a extinção do vínculo decorrente do casamento, é aplicável, quando a Guarda de Filhos for a questão, à qualquer união formada por um homem e uma mulher, como claramente é expressado por Irineu Antonio Pedrotti[59]:

 

“Na dissolução da sociedade conjugal existem controvérsias na jurisprudência, fato que não ocorre em relação à guarda, alimentos e/ou valor para educação e criação dos filhos, mas nas separações judiciais litigiosas entendem-se disponíveis os direitos relacionados com as causas de dissolução legal da sociedade conjugal e INDISPONÍVEIS os relativos à GUARDA, EDUCAÇÃO E ALIMENTOS DOS FILHOS,  como se encontra definido na decisão do Superior Tribunal de Justiça, 3ª Turma MS 684-CE- ‘Ainda que o direito da separação em si possa considerar-se disponível, já que passível de fazer-se por mútuo consenso, uma vez reunidos os pressupostos legais, dela resultam conseqüências a cujo respeito o juiz deve prover e que se inserem entre os direitos indisponíveis. Dentre eles a pertinente à GUARDA DE FILHOS’ ”.

 

Continua o citado autor:

 

“Se a união entre o homem e a mulher não for decorrente do casamento, não será aplicável o que no artigo 319 do CPC consta: ‘Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, com exceção ao que for relativo à guarda, e ao valor necessário à educação e criação de filho menor’ ”.

 

Outra observação efetuada pelo autor em questão:

 

“(...) em uma decisão tomada, também sobre os filhos oriundos de união não decorrente de casamento assim conclui: ‘Face novo sistema constitucional, além dos princípios de igualdade jurídica dos cônjuges e dos filhos, prestigia como entidade familiar a União Estável (art. 226, § 3º CF). A família, pelo art.226 da CF, não se constitui apenas pelo casamento, mas também pela união estável entre um homem e uma mulher. O Estado deverá assegurar proteção e assistência a cada pessoa que a integra. Além da proteção do

interesse dos filhos, efeitos jurídicos devem aconselhar a preferência da GUARDA DE FILHOS, por aplicação analógica do preceito do artigo 10, da Lei 6.515/77’ ” [60].

 

O descrito nos demonstra que, em qualquer modalidade de Guarda de Filhos menores, os princípios que devem ser considerados para análise da causa e tomada de decisão em relação à mesma, aplicam-se da mesma forma a todos os menores, independente do tipo de relação existente entre seus pais.  O que ampara a guarda do menor, quando a causa for originada por irregularidades, será o Estatuto da Criança e do Adolescente, como já analisado. Se a causa decorrer de uma separação dos progenitores, quando os laços afetivos do casal se rompem, gerando a problemática da guarda dos filhos, os princípios legais que devem ser observados são os da Lei do Divórcio - Lei 6.515/77.

A Guarda pode decorrer de decisão judicial, a qual terá como objetivo zelar pelo melhor ao menor, podendo ser alterada a qualquer tempo, se os direitos do mesmo forem violados. Toda criança ou adolescente possui o direito à companhia dos pais e toda proteção que os mesmos devem dispensar, cumprindo, integralmente, as exigências e peculiaridades que o papel de guardião exige.

 

“Cabe a guarda aos dois genitores, sem preferência, com exceção de lares diferentes, se os mesmos tiverem. No caso em questão a guarda pode ser exercida por apenas um deles, de preferência o que melhores condições oferecer, pois o interesse a ser resguardado é o do menor. O interesse dos pais não pode prejudicar o do filho menor. A lei protege o filho e não a comodidade dos pais. Os interesses morais e materiais dos filhos é que devem decidir a guarda. A interferência do juiz, quando necessária, em regra geral, dispõe sobre a guarda que mais adequada ao menor julgar”[61].

 

Os princípios legais que envolvem a Guarda de  Filhos são aplicáveis não apenas às ações de separação judicial mas, também, às ações de dissolução de sociedade de fato, pois se manifestam ao pátrio poder e não ao vínculo conjugal. Surge a questão: COM QUEM FICA A GUARDA?  Se física  e espiritualmente unida a família, tal dúvida não é evocada. Surgindo a ruptura, o problema da guarda de filhos surge, pois os mesmos não mais permanecerão vivendo com ambos os pais e ganha relevo a análise sobre COM QUEM OS FILHOS MENORES FICARÃO E QUAL MODELO DE GUARDA MAIS ADEQUADO.

O parágrafo 1º do artigo 10, da Lei 6.515/77, estipula: “os filhos menores ficarão em poder da mãe”. A norma em questão contém a presunção de que é mais adequado ao menor a convivência com a mãe. Em relação a esta preferência, que não leva em consideração a igualdade entre o homem e a mulher, contestações de doutrinadores ocorrem, embora a mesma ainda predomine, como expõe Eduardo de Oliveira Leite[62]:

 

“O perigo maior continua residindo nos preconceitos decorrentes do sexo, sempre negativos em relação ao homem, quando se trata de guarda. A referência ao papel tradicional da mãe ‘naturalmente’ boa, abnegada, apegada aos filhos, continua exercendo um poderoso fascínio sobre os magistrados, que não conseguem se desembaraçar de uma relação, hoje, contestada a nível fático. Para a maioria dos magistrados, como afirmou DÉCORET ‘as mulheres são mais mães do que os homens, pais’.”

 

A guarda de filhos, para que amparo legal contenha, deve ter sido homologada ou conseguida através de sentença judicial. A homologação decorre de guarda fixada através de entendimento dos pais, em ações de separação judicial consensual, onde o mútuo acordo prevalece, ou em casos em que, mesmo sendo litigiosa a separação, não haja resistência entre os cônjuges quanto a mesma. É o que o artigo 9º, da mencionada lei, já descrito, nos transmite.

Quando a definição da guarda decorrer de separação judicial litigiosa, amparada em atitude culposa de uma das partes, não deve ser atribuída a guarda ao cônjuge culpado pelo não cumprimento dos deveres constantes no artigo 231, do Código Civil. Atualmente a rigidez deste artigo se encontra minimizada, em favor do interesse do menor. A atribuição da guarda ao cônjuge inocente encontra seu ampara  no artigo 10, Lei 6.515/77, o qual contém:  “Na separação judicial fundada no caput do art. 5º, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa”.

Um exemplo do uso do artigo 10, como princípio legal, podemos verificar no seguinte acórdão:

 

“SEPARAÇÃO JUDICIAL – GUARDA DE FILHOS – Reconhecido que a mulher deu ensejo à separação do casal por descumprimento do dever de fidelidade,  desmerece reparo sentença que dá aplicação ao art.10 da Lei 6.515/77 e determina que os filhos do casal permaneçam com o cônjuge inocente”.[63]

 

No caso em questão, o pai dos menores teve ganho de causa e lhe foi atribuída a guarda dos mesmos.

 

“Parágrafo 1º - Se pela separação judicial forem responsáveis ambos os cônjuges, os filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles.

Parágrafo 2º - Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai,  deferirá  o  juiz  a ua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges”.

 

O parágrafo 1º contém respaldo aos atributos maternos, considerando, sob o cunho psicológico, mais benéfico à criação dos filhos e a segurança da mulher, frente uma ação de separação, pois de acordo com o mesmo, a guarda só será negada se “prejuízo de ordem moral” aos filhos possam ocorrer, claramente mencionado no descrito a seguir:

   

“EMBARGOS INFRINGENTES – GUARDA DE FILHO MENOR – CULPA DE AMBOS OS CÔNJUGES NA SEPARAÇÃO – Discussão acerca da permissibilidade do infante permanecer sob a guarda da mãe: - ‘concedida a separação judicial, com base no art.5º:, caput, da Lei 6.515/77, e, se pela separação forem culpados ambos os cônjuges, os filhos menores ficarão em poder da mãe. Aplicação do art.10, parágrafo 1º da Lei do Divórcio’” [64].

 

O acórdão a seguir descrito, nos demonstra que pode ocorrer da mãe perder a guarda, mesmo sem prova concreta das acusações que lhe são efetuadas: “GUARDA – MENOR DISPUTADO ENTRE PAI E MÃE – Hipótese em que a prova dos autos revela que o filho será melhor assistido, no momento, pelo pai. Ação procedente para esse fim” .[65] As acusações imputadas à mãe, embora negadas pela mesma e não terem sido provadas, geraram a  guarda ao pai pelas seguintes razões: “A sentença, considerando o interesse do menor, entendeu que, a despeito de não provada a má conduta da mãe, deve ele permanecer com o pai, que ostenta melhores condições de oferecer o necessário ao seu desenvolvimento”.

Os dois acórdãos abaixo, nos demostram que a perda da guarda ocorrido no acórdão acima, não é comum. A figura materna foi e é, não só nos princípios legais, mas  também nas decisões judiciais, a dos progenitores que só em “razões fortíssimas” não tem a guarda instituída a seu favor e mantida. É  colocado, em regra, que é melhor à criança ficar com a mãe do que com o pai, desconsiderando-se,  a “igualdade” que tanto se tenta estabelecer, atualmente, em todas as áreas:

 

“GUARDA DE FILHO MENOR – Casal desquitado – Filha na companhia da mãe – Busca e apreensão – Pedido do pai – improcedência – Recurso provido.  Nada se constatando contra a conduta da mãe e ainda que não esteja ela dando todo amparo material e moral à filha, em sua guarda deve permanecer a criança. Ao pai que grita tanto amor pela filha, para dar a esta mais conforto e melhor assistência  material, basta pagar uma pensão alimentícia mais condigna.” [66]

“MENOR – Guarda – Fixação a favor da mãe – Admissibilidade – Criança de pouca idade que convivia com o pai e sua companheira – Dúvidas quanto ao bom relacionamento com esta – Ação procedente, pois se de pouca idade o menor e havendo dúvidas quanto a seu relacionamento com a companheira do pai, com quem convive, de se julgar procedente o pedido de guarda formulado pela mãe.”[67]

 

Os menores disputados na ação geradora do último acórdão, são dois, um de 8 (oito) anos e outro de 6 (seis) anos de idade, que com o pai e respectiva companheira viviam. A justiça, argüindo a idade dos menores, julgou procedente o pedido de guarda da mãe, apesar do que a pesquisa social efetuada, anexa aos autos do processo, informa: “os menores vivem bem em companhia do réu, que cuida dos mesmos auxiliado pela companheira”. Os dois acórdãos em questão não deixam de dar razão ao que Eduardo de Oliveira Leite afirmou, em seu texto, anteriormente transcrito.   

Havendo impedimento da guarda de ambos os pais e, sendo o mesmo provisório, a guarda deve ser atribuída a “pessoa idônea da família de qualquer dos cônjuges”.  Na indicação de qual parente, como não incluída no artigo citado, o juiz pode, por analogia, utilizar o artigo 409, do Código Civil, combinado com a Constituição Federal, quanto a igualdade entre o homem e a mulher. Sendo definitivo, aplicar-se-á, além do Código Civil, o constante no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Quanto a guarda de terceiro, Claudia Alenquer[68], expõe seu entendimento num questionamento que lhe foi efetuado:

 

“Como conseguir a guarda de um filho menor, com 3 anos de idade, que foi deixado sob a responsabilidade da mãe, conforme acordo verbal apenas, sem levar, portanto ao conhecimento do juiz. Essa criança é filha de uma relação concubinária. A mãe age de maneira desonrosa (está cada dia com um homem diferente, e mora com uma moça que leva homens para casa). Qual fundamento jurídico de um pedido de guarda, feito pela avó paterna, que inclusive, já está com a criança, e não a devolveu para mãe, quando recebeu a criança para passar o fim de semana, pelos motivos referidos acima ?.

 

Resposta: - Para o direito o que interessa é resguardar o bem estar dos filhos menores e por isso em algumas situações é possível, até mesmo, retirar os filhos da companhia daquele que tem sua guarda e entregá-los a pessoas até mesmo estranhas, desde que de reconhecida idoneidade. Isso quando o juiz conclui pela perniciosidade de continuar a mantê-los com um dos pais ou seus familiares. Porém, é importante salientar, que o fato de não ser uma boa esposa ou companheira, não quer dizer que não seja boa mãe. Isso também será levado em consideração pelo juiz. É necessário recolher fatos que comprovem cabalmente que a criança sofrerá prejuízos ficando na companhia da mãe ao ponto de ser necessário transferir a guarda para a avó”. 

 

O descrito nos demonstra que a guarda pode ser solicitado por qualquer pessoa, desde que motivos graves comprovados sejam, pois sempre é o interesse do menor que se sobrepõem.

Na maioria dos casos, estando uma pessoa de posse fática do menor já por longo tempo, é aplicado o contido na Lei 6.515/77, artigo 11: “Quando a separação judicial ocorrer com fundamento no parágrafo 1º, do art.5º, os filhos ficarão em poder do cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum”. Este artigo visa preservar a relação da criança com seu guardião. O parágrafo 2º, do artigo 5º, é o que legaliza o pedido de separação em caso de doença grave e fundamenta a atribuição da guarda mencionada no artigo 12, da Lei citada: “Na separação judicial fundada no parágrafo 2º do art.5º:, o juiz deferirá a entrega dos filhos ao cônjuge que estiver em condições de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educação”.

O contido nos artigos mencionados, pode ser substituído por diferente decisão judicial , quando ocorrer o que se encontra expresso  no artigo 13, da Lei: “Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais”. O que o artigo 13, transmite, está claramente expresso nos acórdãos que a seguir transcreveremos, como exemplos:

        

“GUARDA DE MENOR-SENTENÇA ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO-PROPOSITURA DE NOVA AÇÃO-INTERESSE SUPERIOR DO MENOR-EXTINÇÃO DO PROCESSO POR MOTIVO DE COISA JULGADA-INADMISSIBILIDADE- A sentença trânsita anterior, que julgou a guarda do menor, não pode ser empecilho para propositura de nova ação, se o superior interesse do menor está a exigir revisão da matéria. A coisa julgada, em tais hipóteses, não é ofendida, em razão da natureza continuativa da regulamentação da guarda, que não possui caráter definitivo e irrevogável. CPC, art. 471, I”.[69]

         

A mesma câmara, que é de Belo Horizonte, em 29 de fevereiro de 1996, ao analisar um pedido de uma mãe, para  alteração de guarda de dois menores cujo guardião era o pai, o qual argumenta que a mãe “não possui equilíbrio emocional para receber a guarda”, assim se manifesta:

 

“(...) se os pais não sofrem restrições de ordem moral, os filhos, principalmente durante a infância, devem permanecer com a mãe, por razões óbvias, garantindo ao pai, que concorrerá para as suas despesas dentro do princípio necessidade-possibilidade, o direito de visita”.[70]

        

Comprova que a sentença de Guarda de Filhos pode ser alterada a qualquer tempo, se motivo relevante assim o impuser. O que se confirma, novamente, na manifestação contida no segundo acórdão acima citado, é o que já anteriormente frisamos:

 

“(...) raramente o pai, mesmo desejando, consegue a guarda de filho menor. Caso disputa entre pai e mãe ocorrer, em regra, é a mãe que é instituída como guardiã, não sendo levada em consideração a igualdade que a própria Constituição Federal prega”

       

Referindo-se a alteração de guarda, a Advocacia Carcereri[71],  nos coloca que:

 

“(...) somente situações exepcionais, que atentem contra o bem estar da criança, justificam a alteração do status. O interessado deve entrar com Ação Rescisória, se os elementos que o pedido ampara tenham origem anterior a sentença que se quer modificar ou, com Ação Ordinária, se o pedido se amparar em situações posteriores a sentença”.

       

Ocorrendo o previsto no artigo 14, da Lei do Divórcio, ou seja, a anulação do casamento e, havendo filhos comuns, na instituição da guarda dos mesmos “observar-se-á o disposto nos artigos  10  e  13”.  Em  regra  geral,  a guarda é dada a quem não der causa à anulação, ocorrendo de forma diferente se o bem estar do menor assim o exigir. Ao analisarmos o artigo 15, da mesma lei, constatamos que o mesmo se refere ao direito de visita aos filhos, pelo não guardião e o direito de fiscalização do mesmo: “Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”.

A expressão “direito de visitas” não deixa de ter oposição de alguns doutrinadores, os quais entendem que na realidade é um “dever dos pais” e um “direito dos filhos à companhia dos mesmos”. Tanto faz que a expressão usada seja dever ou direito, o que sabemos é que é fundamental, ao genitor que não detém a guarda, para que possa acompanhar o desenvolvimento do filho e, ao filho, para que possa manter contato com ambos os pais, apesar de muitas vezes o direito ser utilizado pelos pais como agressão mútua, como por exemplo, quando o guardião dificulta as visitas ou o não guardião retarda a restituição do filho.

      

“As atitudes negativas acima mencionadas, quando ocorrerem muitas vezes, podem ser base para uma revisão da guarda ou do direito à visita, pois não deixarão de caracterizar a utilização do filho para agredir o ex-cônjuge, revelando incapacidade do uso desses direitos.” [72]

 

Arnaldo Rizzardo[73], assim se manifesta quanto ao Direito de Visitas:

 

“O direito de visitas é inalienável e impostergável, não podendo ser negado, mesmo ao pai criminalmente condenado. O exercício pode ser suspendido, não o direito, se circunstâncias o exigirem. Existem também pais que não fazem uso do direito de visita e, quando isso ocorre, não existe amparo jurídico para que as  mesmas sejam obrigadas. Quem exerce a guarda não se reveste de amparo legal para obrigar a visita”.

       

A primeira parte do texto acima, encontra-se bem caracterizado na jurisprudência transcrita na obra de Márcia Cristina Ananias Neves[74]:

 

“SENTENÇA ESTRANGEIRA - Separação consensual - Guarda de filhos menores, que residem em São Paulo, estabelecendo-se o direito de visita do pai e a possibilidade de, anualmente, viajarem os menores à Itália, onde residente o pai, para, durante um mês de férias escolares, permanecer em sua companhia pelas razões de convivência desse convívio. Concedida a homologação da sentença estrangeira, sem restrições.” [75]

 

Uma resposta dada por Cláudia Alenquer[76] à uma consulta que lhe foi efetuada, não deixa de ser coerente com o que a segunda parte do texto de Arnaldo Rizzardo nos transmite:

 

“OBRIGAÇÃO DE FICAR COM A FILHA TODOS OS FINAIS DE SEMANA: Um casal está em processo de separação. A mãe pretende ficar com a filha, mas, para isso, ela exige que o pai fique com a menina todos os finais de semana. Existe alguma lei que obrigue o pai a ficar com a criança por todos os finais de semana?

 

CLAUDIA ALENQUER: já que a filha ficará a semana toda longe do pai, seria viável e importante para os dois, que este desejasse vê-la sempre aos finais de semana. No entanto não existe lei que “obrigue” o pai a querer estar com a filha. Porém, caso seja determinado os dias de visita, a mãe não poderá se opor. Isso sim, torna-se uma obrigação: aceitar e seguir o que foi determinado judicialmente”.

 

O que se deduz é que o direito de visita não pode ser negado, mas a obrigação de que a mesma seja efetuada, não tem qualquer amparo jurídico.

A jurisprudência, em relação ao direito de visita, considera os avós incluídos no mesmo, os quais podem inclusive postular juridicamente a respeito. A Revista Consulex[77], nos transmite, quanto ao direito de visitas dos avós, o seguinte:

 

“DIREITO DE VISITAS DOS AVÓS DE VISITAREM OS NETOS – Relatório da Senadora Maria do Carmo Alves, favorável ao projeto da Senadora Luiza Toledo que amplia, no caso de separação, o direito de visitas aos filhos para os avós paternos e maternos, foi aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCI). Ao mesmo tempo em que faculta o direito de visita aos avós, a proposta estabelece que tal prerrogativa, para ter validade, deverá receber chancela judicial. A justificativa é que, desta  forma,  o pai ou a mãe, detentor da guarda e responsabilidade diretas, terá meios de conduzir a educação dos filhos sem a interferência de terceiros”.  

 

Fica claro que o Direito de Visitas não pode e não deve ser confundido com a GUARDA, pois o mesmo é o poder/dever, dos que não apenas podem, mas devem ter acesso aos filhos, netos, em cuja companhia não residem.  A necessidade da mesma deve ser ditada pelos sentimentos afetivos dos envolvidos.

A guarda  ou é decidida por acordo entre os pais ou judicialmente. O acordo, em regra, é respeitado e homologado pelo juiz. A homologação só é negada, quando o juiz entender que o interesse do menor se encontra agredido no acordo firmado pelos pais. Waldyr Grisard Filho[78], assim se expressa:

 

“O processo formativo dos filhos requer a concorrência de ambos os genitores. Na constância do casamento o pátrio poder, e nele a guarda, concentra-se na pessoa dos pais, conforme artigos 380 do CC e 21 do ECA. O mesmo se dá na união estável pelo que dispõe o artigo 2º, da Lei 9.278/96. Com a separação, garantem os artigos 381 do CC e 27 da LDiv., que nenhum dos pais perde o pátrio poder relativamente aos filhos menores, mas a guarda dissocia-se, debilitando-o. Por certo, a separação dissolve a sociedade conjugal, porém não a parental entre pais e filhos, cujos laços de afeto, direitos e deveres recíprocos subsistem, apenas modificados quando necessário para atender-se à separação dos cônjuges”.

 

Caso não haja acordo entre os progenitores, a guarda é decidida pelo juiz, o qual procura amparar o bem estar e interesse do menor. Na dissolução conjugal, já se define a Guarda dos Filhos, a qual fica respeitada na conversão em divórcio, a não ser que o juiz entenda que está a prejudicar o menor, como nos demonstra a presente decisão:

 

“Sistema de revezamento mensal, entre genitores, estabelecido em cláusula de separação consensual. Inconvenientes que oferece a uma criança de seis anos de idade. Alteração determinada pelo Juiz, de modo que a mãe exerça a guarda. Faculdade resguardada ao julgador pelo art. 13 da Lei 6.515/77.”[79]  

    

Quais são as modalidades de guarda, quando a guarda comum, natural, deixar de existir?

Predomina no Brasil a GUARDA ÚNICA, exclusiva, de um só dos progenitores, o qual detém a “Guarda Física”, que é a de quem possui a proximidade diária do filho e a “Guarda Jurídica”, que é de quem dirige e decide as questões que envolvem o menor. No caso a guarda  instituída à mãe predomina, embora a parental, do pai, também ocorra, como o comprova a Ementa a seguir descrita:

 

“Guarda de Filhos. Se a prova técnica e testemunhal indica que o pai tem, melhores condições que a mãe para ter a guarda e responsabilidade dos filhos, mantém-se a sentença que modifica a situação das crianças. Apelação Improvida.” [80]

      

A modalidade de GUARDA ALTERNADA também, eventualmente, ocorre e nela cada genitor detém a guarda do filho segundo um esquema pré-estabelecido. Os papéis se invertem, de acordo com a inversão da guarda, ficando o menor ora com um ora com outro dos pais, o qual em seu período assume todos os atributos próprios da guarda. Sobre a mesma, assim se manifesta Waldyr Grisard Filho[81]:

 

“As repetidas quebras na continuidade das relações e ambiência afetiva, o elevado número de separações e reaproximações, provoca no menor instabilidade emocional e psíquica, prejudicando seu normal desenvolvimento, por vezes retrocessos irrecuperáveis, a não recomendar o modelo alternado, uma caricata divisão pela metade em que os pais são obrigados, por lei, a dividir pela metade o tempo passado com os filhos”.

     

Existe também a GUARDA DIVIDIDA, sob a qual Oliveira Leite[82], assim se expressa:

 

“A guarda dividida se impôs como o recurso de exercício de autoridade parental mais propícia a criança, já que ela viverá em “lar” determinado e usufruirá da presença do outro genitor, a quem não foi atribuída a guarda, através do direito de visita”.

     

Além das modalidades de Guarda de Filhos, até o presente transcritas, existe a Guarda Conjunta, Compartilhada a qual, na maioria das vezes, sequer é mencionada. Sobre a mesma, o próximo capítulo do presente trabalho, tem por objetivo, uma análise detalhada.

 

4.4 - Efeitos e Princípios Psíquicos da Guarda

 

A ruptura conjugal, quando ocorre, estabelece uma nova situação na família, afetando diretamente os filhos menores, gerando debates em torno da guarda dos mesmos, entre os genitores, interferindo no relacionamento entre eles e seus filhos, resultando em episódios desgastantes.

Enquanto a ruptura não ocorrer a família unida não tira dos filhos a convivência com seus pais. Ocorrendo, surge a família monoparental e a autoridade dos pais, até então exercida em conjunto, passa a se concentrar, em regra, em um só, reduzindo o outro a um papel secundário. A decisão em relação de quem ficará com o papel secundário deve ser analisada, incluindo todos os interessados: menores e seus pais. A solução deve contemplar, benéficamente, tanto os filhos como os pais, para que a criação e a educação dos menores não seja prejudicada, pois as conseqüências, que atitudes negativas podem gerar,  acompanharão  o ser humano para o resto de sua vida, como bem nos coloca Segismundo Gontijo[83], advogado militante do Direito de Família:

 

“Conseqüências de educação – ou de deseducação – são filhos sendo inimizados com um dos pais pelo outro que lhes envenenou contra aquele, ou deixando de receber disciplina de limites e que, assim, tal como desrespeitam normas domésticas, adolescentes ou adultos desrespeitam as normas sociais e legais”.

         

Arnaldo Rizzardo[84], assim se manifesta:

 

“Atualmente os pais consideram-se no mesmo grau de igualdade em todas as questões relativas ao casamento e à união estável, no que pertine aos filhos. É indispensável saberem separar questões pessoais daquelas que envolvem a prole. No caso de separação, os filhos ficam na guarda de um e ao outro é reservado direito de visitas. Mas não há perda, nem sequer do exercício do pátrio poder. Deve sempre haver concordância entre os progenitores quando houver filhos envolvidos. A separação dissolve a sociedade conjugal, mas não a parental”.

 

Os casos que envolvem a guarda de filhos, geralmente afetam o psico-emocional do menor, o que não deixa de criar uma tarefa árida, difícil, quando decisão sobre a mesma necessita ser tomada judicialmente, por falta de acordo entre os pais. A aplicação, de maneira rígida, das normas jurídicas existentes, muitas vezes, desconsidera ou reprime o aspecto emotivo, provocando canalização de agressividade e gerando uma escolha a qual não deixa de ser uma renúncia aos próprios direitos. A separação do casal influencia todos os membros que da família, pelos mesmos formada, fazem parte. O legislador, o magistrado, os advogados, necessitam levar em consideração a relação afetiva existente e os efeitos que a separação gerará à afetividade.

 

Nos coloca Waldyr Grisard Filho[85]:

 

“A perenidade do vínculo parental deve sobreviver a desistência do vínculo conjugal. Entretanto, não é essa, em regra, a postura do judiciário, que, invariável e sistematicamente, outorga o exercício da guarda única à mãe, promovendo uma profunda fissura na convivência e na comunicação entre o genitor, que não detém a guarda, e seus filhos. Nasce o pai periférico”.

 

A decisão judicial deve decorrer de análise do interesse do menor, mas também do interesse dos pais, para que as necessidades e direitos dos mesmos sejam respeitados, fazendo com que o conflito existente entre eles interfira o mínimo possível no seu relacionamento com os filhos. As relações parentais devem ser exercidas na íntegra pelos dois genitores, para que o menor possa entender, aceitar e adaptar-se à separação dos pais. Quando a mesma ocorrer, devem os pais evitar que seus sentimentos de agressão, desentendimento, sejam absorvidos pelo menor, pois podem provocar reações prejudiciais, inclusive de culpa pela separação. É importante que haja diálogo entre pais e filhos, que haja transmissão do que está ocorrendo e as conseqüências desta ocorrência à entidade familiar, para que, aos menores, seja transmitida  a certeza de que “não importa na companhia de quem passares a conviver, teu amor e lugar de filho permanecerá para sempre”.

Se adolescente o filho, o cuidado dos pais deve ser direcionado à um relacionamento harmonioso, para que não ocorram: ausência de normas, disputas, discordâncias, o que pode provocar uma reação negativa, acarretando um bloqueio interno ao filho, pois seu clima emocional não deixa de ser depressivo, face ao período da perda da infância e chegada da vida adulta. Os pais devem ter em mente que, nesse período, uma manifestação de tristeza, de agressividade do filho, na maioria das vezes, não é um ataque pessoal a um deles.

O desempenho parental não deve ser descuidado. Para a função do mesmo não há divórcio, e a privação da convivência da criança e/ou adolescente com os pais poderá gerar inúmeras seqüelas prejudiciais no seu presente e futuro. Os progenitores devem se dotar de toda energia positiva possível para que, mesmo não havendo mais a família nos moldes anteriores, tanto um quanto o outro assuma o saber de que “ainda que separados podem conduzir o desenvolvimento da família, entidade responsável pela criação, estruturação e progresso do psíquico dos menores, partes da mesma”. [86]

 

O melhor caminho, como nos coloca Arnaldo Rizzardo[87]:

 

“(...) é possibilitar ao menor uma convivência com ambos os pais, embora espaçada e não cotidiana, para que problemas emocionais sejam evitados. O altruísmo e a maturidade dos pais deve evitar que sentimentos rancorosos sejam repassados aos filhos, problemas que podem criar situações psíquicas e sociais, sobre as quais o juiz não poderá dimensionar o alcance das conseqüências e apresentar soluções. A ajuda de profissionais adequados se tornará necessária”.

 

Nos coloca a Dra. Nancy Andrighi, Ministra do Superior Tribunal de Justiça, que:

 

“A solução dos conflitos entre os pais, muitas vezes, necessita do auxílio de médicos, psicólogos, assistentes sociais e terapeutas do casal e da família, pois é comum encontrarmos marido e mulher em atitude agressiva ou aos prantos, aguardando a audiência de separação, acompanhados dos filhos que, vendo pai e mãe naquela situação, nunca mais esquecerão o trauma”.

 

A colocação da Dra. foi efetuada quando pela mesma foi proposta “a criação de Juizados Especiais, que tratem exclusivamente de questões envolvendo conflitos de família. Em 18 de Março de 1999, a Emenda Constitucional nº 22, possibilitou, mediante lei especial, que Juizados Especiais se criassem na esfera da Justiça Federal”.[88]

Outra dificuldade não deixa de surgir quando, em caso de doença do menor, o interesse material necessita ser sobreposto ao interesse moral, mesmo que apenas por período provisório. O mais acertado é analisar os dois interesses no mesmo patamar, seja social, jurídico ou psicológico, como fica caracterizado na decisão da seguinte Ementa:

 

“Guarda de Filhos que deve ser deferida ao pai, que apresenta condições menos desfavoráveis para ter os filhos em sua companhia, devendo-se atentar igualmente na vontade dos menores”.[89]

 

O assunto em questão originara-se pelo problema do álcool, que ambos os pais apresentavam. A condição material do pai e a vontade dos menores foi que prevaleceu.

Na decisão acima colocada, fica comprovado que a opinião dos menores deve pesar sempre que possa ser ouvida e tenham os menores condições de se manifestar, como nos coloca Waldyr Grisard Filho[90]:

 

“Em qualquer caso, e sempre que possível, deve ser ouvido o menor. A Lei de 22.07.87, em França, determina que o juiz, obrigatóriamente, escute o menor, a partir dos treze anos de idade. Entre nós, pelo artigo 16,inciso II, do ECA, o direito de opinião e expressão compreende-se no rol dos direitos à liberdade do menor”.         

 

A subjetividade que representa o “interesse do menor”, não deixa de ser complexa à quem, sobre o mesmo, tem que decidir, como nos coloca Waldyr Grisard Filho[91]:

 

“É vaga e imprecisa a noção do interesse do menor, apesar de constantemente utilizado pelos textos legais, pela Doutrina e pela Jurisprudência, principalmente essas duas últimas. Sendo básico, não determiná-lo seria perigoso. Por certo, o arbítrio do juiz, em cada caso concreto, é o primeiro elemento de caracterização da noção, que não encontra moldura legal, nem pauta estereotipada que a reduza a um conceito limitado, inafastável e claro”.

 

Encerramos o presente capítulo conscientes de que, nas ações que envolvem a Guarda de Menores, ocorrendo a separação dos pais dos mesmos, deve o juiz,  que sobre a mesma decidir, ter em mente que, “decidir é uma obrigação e saber decidir é uma virtude”. Cada pedido encaminhado a ele envolve alguém que espera “justiça”. A omissão, a aversão ao trabalho, o receio, a comodidade, são fatores que nunca com um juiz podem conviver, muito menos quando for alguém cuja área envolva menores.

 

 

CAPÍTULO V

Guarda Compartilhada

 

 

“A dor ocupa o quarto de um filho ausente, deita-se em sua cama, vai e vem. Veste seus traços lindos, repete-lhe as palavras. Lembra todas as graciosas partes dele. E, com as formas dele, enche as roupas vazias.”

 

                                 Shakespeare - Rei João

 

5.1 - Introdução

 

O presente capítulo está sendo iniciado de uma maneira um pouco diversa dos demais que, no trabalho, determinados temas abordaram. O motivo é o fato do mesmo ser o que, na realidade, foi nossa opção de tese. É como se o trabalho estivesse se iniciando. Os demais temas foram analisados para que tivéssemos uma noção do  que representa, no nosso mundo social e jurídico, a responsabilidade de quem gera um ser humano, enquanto menor ou incapaz o mesmo, ou aquele que, através da guarda, tutela ou adoção, essa responsabilidade assume.

O direcionamento do trabalho, a partir de agora, será do relacionamento entre pais e filhos, sejam biológicos ou adotivos, quando o vínculo conjugal entre os pais se extingue e, as conseqüências desta extinção, na relação parental. Sabemos que raramente uma união entre um homem e uma mulher deixa de gerar ou adotar uma criança.  

A vida, para muitos, é muito difícil de ser vivida. Muito mais para quem não tiver filhos para motivá-lo, embora os mesmos, enquanto menores, sejam uma incógnita. Ao se tornarem adultos, revelam o que representam: benção ou tormento. Serão prêmio ou castigo aos pais, de acordo com a educação e exemplos que dos mesmos receberem.

A importância dos filhos aos pais, em regra geral, é incalculável. Sabemos que é enorme a dor de quem perde a presença dos mesmos, através da perda da guarda, a qual, muitas vezes, ocorre pelo fato dos pais esquecerem que  deles dependerá a construção de seres completos, saudáveis, felizes. Muitas vezes, a correria os leva a “apagar incêndios todo o tempo, a cuidar só dos galhos e das folhas da árvore da vida, esquecendo de cuidar e tratar do caule e da raiz e, com isso, acabam gerando os fatos que eternizam os problemas”.[92] Ninguém, em momento algum,  tem o direito de escapar da parcela de responsabilidade que lhe cabe.

A criança acredita em tudo. A segurança, a solidez, a confiança, é muita mais que um desejo da mesma. É uma certeza que deveria fazer parte ininterrupta da sua vida. O desenvolvimento da mesma se dá passo a passo. O conhecimento desse desenvolvimento, relativamente lento, interligado ao físico, social, intelectual e emocional deve ser de total consciência dos pais, pois se fundamentará no ambiente em que o mesmo ocorrer. Os filhos, em regra, são uma das maiores razões da união entre o homem e a mulher. Representam a preservação da espécie, repercutem na sociedade, na política, no interesse do Estado, na formação do próprio povo.

Os ítens que serão analisados,  tem como pretensão nos trazer uma idéia de como a GUARDA COMPARTILHADA é aceita social e jurídicamente no Brasil, fazendo-se um comparativo com alguns outros países, dos efeitos positivos e negativos que a mesma pode gerar, tanto aos pais quanto aos filhos. É utópico pensar que a capacidade de se esgotar o assunto existe. O mesmo é polêmico, rico em discordâncias, repleto de conteúdo para profundas análises e adaptações. 

 

5.2 - Evolução Social da Guarda Compartilhada

 

Para que tenhamos consciência do que representa a Guarda Compartilhada, frente a sociedade atual, faremos uma rápida explanação sobre o que é sociedade e cultura. De acordo com o que nos dicionários encontramos, sociedade é “reunião de seres humanos, que vivem em grupos organizados, formadores de corpo social. É um conjunto de membros, de uma coletividade, sujeitos às mesmas leis”.

Modificações no comportamento dos membros que compõem a sociedade e das leis às quais estão sujeitos, ocorrem de acordo com sucessivos estágios que as mudanças culturais provocam. O desenvolvimento cultural consiste no agir, sentir e pensar do ser humano. É um processo infindável que se baseia em experiências, aprendizados e invenções.

A cultura permite que coisas sejam feitas , as quais não poderiam ser feitas apenas com músculos e sentidos. Os dispositivos culturais permitem que sejam ultrapassadas as limitações físicas que o ser humano possui ,e são adquiridos através da convivência em sociedade. Esta convivência, em contrapartida, só é possível pela definição do que fazer e o que esperar dos outros, que pela cultura é transmitida. A vida social seria impossível, se não houvesse partilha entre todos os membros do grupo social, de conhecimentos e práticas.

A região geográfica, o meio ambiente, faz com que haja diferença cultural, em detalhes, mas a influência dessa diferença às pessoas, que os grupos sociais compõem, não deixa de ser igual. O agir dos componentes de uma sociedade é cultural, não natural, e muda continuamente, as vezes de maneira rápida, outra lenta, decorrendo das mudanças ambientais, contatos culturais, invenções, avanços tecnológicos.

Atualmente, o ritmo se acelera cada vez mais, o que está gerando uma cultura mundial comum em muitos aspectos, provocando o desaparecimento de muitas diferenças entre os povos que compõem o planeta em que vivemos. Raramente há um retorno à formas antigas, pois a evolução cultural faz com que novas e melhores formas de agir, de pensar, de viver sejam adotadas.

O desenvolvimento cultural se manifesta na Família porque a mesma “é uma entidade histórica, interligada com os rumos e desvios da história, mutável na exata medida em que mudam as estruturas da mesma, através dos tempos. A história da família se confunde com a história da própria humanidade”.[93]

A Entidade Familiar nos demonstra que já não se pensa como há anos atrás, em relação ao principal fator constituinte da personalidade do ser humano, o qual era a “relação da mãe com filho menor e a função do pai em apenas proteger, facilitar e prover condições para esta relação”. Atualmente, um sempre maior número de pais está a exigir mais espaço na vida dos filhos, sabendo que a realização dos mesmos, como pessoa, depende da sua realização como pai. Hoje distingue-se a separação conjugal do vínculo parental.

Na sociedade atual já não são mais  defensáveis as pretensões dos ex-cônjuges de, sozinhos, exercerem as funções de pai e mãe, pois tem-se consciência que, quase sempre, decorrem do desejo de retaliação. Procura-se levar em conta a vontade e o direito dos filhos de terem a função parental preenchida, de forma igualitária, por seus pais.

O tempo em que a mulher apenas aos filhos se dedicava e o homem ao trabalho, privado da convivência familiar, não existe mais. A visão social, em relação à criação de filhos, hoje em dia propaga que, os mesmos, devem ter seus ideais identificados, tanto com a mãe quanto com o pai, profissionais e cidadãos responsáveis, pois assim crescerão com possibilidades maiores de vivência salutar e completa, na sociedade à qual farão parte.

Maria Antonieta Pisano Motta[94], psicóloga e psicanalista, se manifesta sobre como a Guarda Compartilhada deve ser vista e aceita:

 

“A guarda conjunta deve ser vista como uma solução que incentiva ambos os genitores a participar igualitariamente da convivência, educação e responsabilidade pela prole. Deve ser compreendida como aquela forma de custódia em que as crianças têm uma residência principal e que define ambos os genitores como detentores do mesmo ‘dever’ de guardar os filhos. É inovadora e benéfica para a maioria dos pais cooperativos e é também muitas vezes bem sucedida mesmo quando o diálogo não é bom entre as partes,  desde que estas sejam capazes de discriminar seus conflitos conjugais do adequado exercício da parentalidade.

(...)

Ao conferir aos pais essa igualdade no exercício de suas funções, essa modalidade de guarda valida o papel parental ‘permanente’ de pai e mãe e incentiva ambos a um envolvimento ativo e contínuo com a vida dos filhos.  Ela não é panacéia aos problemas que a separação suscita; ela de fato chega a não ser adequada para algumas famílias, especialmente aquelas em que os cônjuges vivem em conflito crônico. Entretanto não deve ser descartada A PRIORI, como muitas vezes lamentavelmente ocorre”. 

 

Waldyr Grisard Filho[95], coloca que: “o desejo de ambos os pais compartilharem a criação e a educação dos filhos e o destes de manterem adequada comunicação com os pais, motivou o surgimento da Guarda Compartilhada”.

O advogado e professor Waldyr Grisard Filho[96], nos transmite que:

 

“(...) desde que o divórcio sem culpa se tornou possível, diminuindo ou, quase fazendo desaparecer a rivalidade entre os pais, a guarda conjunta é o instrumento a privilegiar o interesse do menor e de seus pais, pois a adequada comunicação entre pais e filhos, de forma contínua e simultânea, motiva o modelo de guarda e a responsabilidade parental”.

 

Coloca-nos o psicanalista José Inácio Parente[97]:

 

“O equilíbrio da presença do pai e da mãe, durante o casamento, tão defendido teórica e praticamente pelas mães e pela Psicologia, aceito em todas as culturas modernas, não tem por que não sê-lo também quando os pais se separam, porquanto a estrutura psicológica dos filhos e suas necessidades permanecem as mesmas. O pai que comumente é vítima do afastamento físico e convívio cotidiano dos filhos, acaba se envolvendo em nova família, afastando-se dos filhos da família anterior. Os advogados e juízes devem se preocupar com o desenvolvimento emocional e psicológico da criança, não devendo a ‘fácil e simplista solução de  visitas do pai’, ser considerada a solução, embora, ainda hoje, seja a forma mais comum da decisão judicial”.

 

O Jornal A Folha de São Paulo, de 15.08.1999, contém o que a seguir transcrevemos:

 

“GUARDA COMPARTILHADA CRESCE: O acordo de Guarda Compartilhada, em que os pais dividem a criação dos filhos quando se divorciam, está crescendo no Brasil. Os pais estão começando a conseguir superar a fase da mágoa, sem afetar as relações de cada um com a criança. A psicóloga judiciária das varas da família do Fórum Central da Capital, Lídia Rosalina de Castro, assim se expressa: ‘Hoje os pais querem viver, conviver , não só dar pensão e visitar a cada 15 dias’. A advogada Carolina Mallone, há dez anos na área de família, coloca: ‘Vejo aumentar, semanalmente, o número de homens pedindo a guarda dos filhos’. Apesar de estar crescendo, em números absolutos, a Guarda Compartilhada representa apenas 3% dos acordos entre os pais. Em 88% dos casos, o filho fica com a mãe; 8% com o pai e outros parentes ou instituições representam 1%”.

 

No dia 02/08/2000, a Internet transmitiu um debate efetuado sobre a Guarda Compartilhada, com o Dr. Sérgio Couto Junior - Advogados OnLine - Página Debate On-Line. Faremos, a seguir, a transcrição de algumas perguntas  efetuadas e respostas dadas pelo citado doutor, o qual inicia o debate com a seguinte observação:

“Atualmente muitos tem falado da Guarda Compartilhada, apesar de poucos já terem tido essa experiência ou conhecer o assunto”.

 

Pergunta – Dr. Sérgio, no caso de separação, as crianças abaixo de oito anos sofrem mais do que as acima?

Resposta – A criança até os sete anos de idade precisa muito dos pais. A formação psíquica dela se resolve até essa idade. É essa informação dos psicólogos. Eles ainda possuem dependência de vida.

 

Pergunta – Em que Lei se enquadra a Guarda Compartilhada?

Resposta – Bem gente, a Guarda Compartilhada não está na Lei, mas vem acontecendo com mais freqüência nos Tribunais.

 

Pergunta – Que vantagens a Guarda Compartilhada pode trazer para a mulher, já que passará menor tempo com os filhos?

Resposta – No momento de decidir sobre a guarda é necessário equilíbrio e cabeça no lugar. Devem ambos os pais ter consciência que o destino de seus filhos depende de ambos.

 

Pela moderadora do debate, é transmitida a seguinte mensagem:

 

“Mensagem de Nanny – ‘Não tem como evitar que as crianças sejam afetadas na separação, e isso independe da idade deles. Mas pode-se minimizar o prejuízo emocional imediato e mediato, adotando uma postura extremamente ética em relação ao ex, de forma a preservar a imagem que a criança/adolescente tem dele, bem como a relação que os une, a qual jamais deverá ser prejudicada. Cabe aos pais expressar amor aos filhos, transmitindo-lhes a certeza de que sempre poderão contar com os mesmos em tudo. Mesmo com pais em residências separadas, eles crescerão emocionalmente saudáveis’ ”.

 

Ao encerrar o que sobre o debate transcrevemos, colocamos uma observação do Dr. Sérgio Couto Junior:

 

“(...) as coisas estão mudando drásticamente, com o advento  da  Constituição  Federal  de  1988,  a  qual  tornou iguais os direitos e obrigações do homem e da mulher e, uma coisa que é importante, é todos estarem cientes da responsabilidade de participação do pai e da mãe na vida dos filhos e a Guarda Compartilhada é um caminho muito interessante”.

 

Chico Silva e Celina Cortês[98] assim se pronunciam:

 

“Em Belo Horizonte foi criada, recentemente, a ‘Associação de Pais para Sempre’, cuja finalidade é a defesa da Guarda Compartilhada, a qual coloca que pais e mães tem o mesmo direito na formação das crianças, sem horários rígidos e limites de visitação. Essa Associação foi criada pelo fotógrafo mineiro Rodrigo Dias, pela agonia que o mesmo sente por não poder acompanhar o desenvolvimento de seu filho, Lucas, não querendo limitação de visitas e querendo uma maior divisão de responsabilidades.  A discussão sobre o tema foi reacendida pela briga entre o apresentador da Rede Globo, Pedro Bial, e a atriz Giulia Gam, pela guarda do filho de ambos, Théo, de 5 (cinco) anos de idade”.

 

O texto se encerra com as seguintes observações:

 

“O jornalista Pedro Bial luta na justiça para passar mais tempo com o filho Théo. Há um ano, a criança vive com a mãe Giulia Gam, em Nova York.  A advogada Rosane Leal Damazio acusa o ex-marido, comentarista e ex-jogador da Seleção, Falcão, de ter tirado à força Paulinho, único filho do casal, de seu apartamento nos EUA. A guarda do garoto continua com Falcão. Rosane ganhou o direito de fazer visitas semanais ao menino”.

 

A informação recebida é que, atualmente, a guarda do filho de Pedro Bial e Giulia Gam, está com o pai, Pedro Bial. A mãe, Giulia Gam, não mais residente em Nova  York e sim residente no Brasil, está em luta na justiça, para que se reverta a situação.

Numa sociedade como a nossa, pressupõe-se que a Guarda Compartilhada é mais fácil de ser entendida e aceita em famílias de classe média até a alta, mas o exposto acima nos demonstra que, mesmo neste patamar familiar, as dificuldades, atritos e agressões pessoais podem impedir que a mesma ocorra, pois o saber dividir, dar, receber, aprovar, aceitar, não é fácil.

Embora haja consciência de que os filhos necessitam da mãe e do pai para ter um desenvolvimento sadio, é preciso que modificações ocorram nos padrões culturais e sociais. É fundamental que os advogados de família desmotivem os pais a lutar pelos filhos nos Tribunais e os ajudem a compreender que, com a Guarda Compartilhada só haverá ganhadores, nenhum perdedor.

As mudanças da família, frente a sociedade, são velozes e ocorrem na medida em que novas alternativas de conduta, de fatos sociais surgem. Embora a sociedade coloque o interesse do menor acima de outros interesses, a evolução social ainda não atingiu o patamar de aceitação da Guarda Compartilhada como o melhor caminho, mais oportuno e salutar aos filhos, quando a separação dos pais ocorre.

 

5.3 - Direito Brasileiro

 

A questão da Guarda dos Filhos, na justiça brasileira, tem, em regra geral, sua base em preconceitos e teorias ultrapassadas, não considerando a evolução da mulher e do homem para seres mais completos, iguais e capazes e, quase sempre, analisando apenas os direitos da mãe e do pai sobre os filhos, esquecendo que o direito maior é o do filho, pela  presença dos pais, para que seus desejos e necessidades emocionais e afetivas sejam satisfeitos.

A Guarda Compartilhada não deixa de ser uma evolução ocorrida no âmbito do vínculo parental, por ser, atualmente, considerada a forma mais benéfica ao crescimento do menor e proporcionar, ao mesmo, minimizações nos traumas que o atingem, na ocorrência do divórcio de seus pais. No Brasil, os profissionais do Direito de Família não deixam de efetuar estudos, cada vez mais aprofundados, das questões relacionadas a citada guarda.  É questionável, no entanto, a resposta dada pelo Dr. Sérgio Couto Junior, a uma pergunta que lhe foi efetuada, no debate citado no item anterior: “Em que Lei se enquadra a Guarda Compartilhada?”

Efetuaremos, a seguir, uma rápida análise da atual Legislação Brasileira, onde a Guarda de Filhos se ampara, para que possamos sustentar ou discordar  da resposta dada pelo ilustre advogado: “Bem gente, a Guarda Compartilhada não está na Lei, mas vem acontecendo com mais freqüência nos Tribunais”.

Antes de qualquer outra observação, entendemos válido transcrever o que consta nos artigos 4º e 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil existente: “Quando a Lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”; “Na aplicação da Lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. 

O artigo 16, do Decreto Lei nº 3.200/41, que se refere a guarda do filho menor, natural, contém em seu “caput” e parágrafos, o arbítrio do juiz de decidir em privilégio ao interesse do menor e da mãe do mesmo.

A Constituição Federal de 1988, no parágrafo 5º, do artigo 226, contém o seguinte: “Os direitos e deveres referentes a sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Contém o “caput” do artigo 227 da Constituição:

 

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, exploração, violência, crueldade e opressão”.

 

O artigo 229, da Constituição: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores (...)”.

O Código Civil, de 1916, atualmente em vigor, em seu artigo 231, “caput”, e inciso IV, assim se manifesta: “São deveres de ambos os cônjuges” (...) IV – “Sustento, guarda e educação dos filhos”(...). O artigo 384, “caput”, e inciso II, contém: “Compete aos pais, quanto a pessoa dos filhos”(...) II – “tê-los em sua companhia e guarda” (...).

O Código de Processo Civil, de 1973, em vigor, em seu artigo 1.121, “caput”, e inciso II, também sobre a guarda de filhos, quando separação conjugal ocorrer, se manifesta: “A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, conterá”(...) II – “o acordo relativo à guarda de filhos menores”(...).

A Lei 6.515/77, Lei do Divórcio, do seu artigo 9º ao artigo 16, contém as regras estabelecidas à Guarda de Filhos. Em seu artigo 9º, nos coloca que: “No caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação consensual (art.4º), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”. Sabemos que este artigo relega a fixação da guarda dos filhos ao entendimento dos pais, o que poderá ocorrer, inclusive, em separação litigiosa, quando no requerimento da guarda não houver desentendimento entre os cônjuges. Além dos artigos citados, o artigo 27 nos transmite que: “O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos”.

A Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e Adolescente, no “caput” de seu artigo 4º, transmite o que o  “caput” do art. 227 da CF, contém. O art. 5º assim se manifesta: “Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência (...) punido na forma da Lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais”. Coloca  o artigo 6º: “Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta (...) e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento”. O artigo 16, “caput”: “O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos (...)” “V – participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação”(...). Expressa o artigo 19: “Toda criança ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de sua família (...)”. O artigo 27, transmite: “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”.

A Lei 9.278/96, em seu artigo 2º, “caput”, e inciso III, nos coloca que: “São direitos e deveres iguais dos conviventes (...)” “III – guarda, sustento e educação dos filhos comuns”(...).

O Projeto do Código Civil, aprovado, mas ainda não em vigor, em seus artigos 1.587 à 1.594, capítulo XI, já consideradas as respectivas emendas, as quais são referentes a Proteção da Pessoa do Filho, e os artigos citados são as normas da Guarda de Filhos, em relação à mesma e o correspondente a Guarda Compartilhada, nenhuma modificação apresenta ao existente na legislação em vigor.

O que nos transmite o conteúdo do que citamos?  Não deixa de transmitir 3 (três) ítens fundamentais:

1º - O vínculo parental, os deveres e direitos referentes ao mesmo, não se extingue com a extinção do vínculo conjugal;

2º - A guarda de Filhos é nominada, imposta pelo juiz, quando o desacordo dos pais, a incompetência dos mesmos ou o interesse do menor o exigir;

3º - A Guarda Conjunta, Compartilhada, é guarda lícita, amparada pela Lei, quando decorrente de acordo entre os pais e for benéfica aos filhos.

O que deduzimos, quanto ao mencionado sobre a legislação brasileira, é que não deixa de ser incompleta a resposta dada pelo ilustre advogado anteriormente mencionado, pois embora a legislação não contenha norma direta, que aborde claramente a Guarda Compartilhada, como em inúmeros países ocorre, não contém nenhuma regra que a vede, o que deixa implícita a possibilidade de ocorrência legal da mesma. O magistrado terá todo amparo legal e humanitário ao autorizar a Guarda Conjunta, quando os pais à mesma se dispuserem ou quando regularizar a divergência entre os mesmos existentes e, sua percepção, julgá-la a mais benéfica aos envolvidos.

Não nos resta dúvida de que a melhor solução à Guarda de Filhos, quando a ruptura conjugal ocorre, é o acordo estipulado entre os pais, pois o mesmo evita conflitos e reflexos negativos aos filhos. Predomina, no entanto, em nosso país, a Guarda única, instituída a um só dos genitores, em elevado percentual à mãe, uma solução quase automática, tradicional, que transmite ao pai a obrigatoriedade dos alimentos, mas não a guarda. O genitor, a quem a guarda é atribuída, não detém só a guarda física, mas também a guarda jurídica, ou seja, exerce o pátrio poder na totalidade.

Um trabalho efetuado por Silvio Neves Baptista[99], ao se referir ao tema Guarda de Filhos, assim se expressa:

 

“(...) quatro dificuldades existem: a redoma ética que encobre a família, impedindo a criação de normas legais que explicitem o modo como os direitos da família devem ser exercitados; ao lado de questões estritamente jurídicas, existem graves problemas de natureza moral e psicológica; dada a grande diversidade de situações, a matéria exige uma regulamentação genérica e flexível; o fato da guarda e direito de visitas existirem em função dos menores, objetivando manter o contato freqüente entre pais e filhos após a separação conjugal, segundo interesse destes, mas a Lei pauta e organiza o seu exercício como se o interesse fosse dos pais”.

 

Waldyr Grisard Filho[100], nos coloca:

 

“A escolha do modelo da guarda única, exercido sistemáticamente pela mãe, é conseqüência da falência do modelo patriarcal centrado na coerção e na falta de diálogo. Por isso é sempre cogitada como opção alternativa às soluções tradicionais e imutáveis: a guarda com a mãe, os alimentos com o Pai. Esse modelo, que atendia exclusivamente as expectativas dos genitores, começa a ser questionado, como reflexo, na família, chegando-se ao consenso social da indisponibilidade do pai e da mãe na formação dos filhos menores. Essa nova postura, que privilegia e envolve ambos os pais nas funções formativa e educativa dos filhos menores, ainda é pouco utilizada entre nós, mais pela ausência de Doutrina e Jurisprudência próprias do que por sua possibilidade jurídica”.  

 

Bem colocada é a observação efetuada por Laura Reniddi, advogada especialista em Direito de Família, inclusa no tema “Guarda de Filhos: Algumas Diretrizes Psicanalíticas”, de Eliane Michelini Marraccini e Maria Antonieta Pisano Motta[101]:

 

“A aplicação mecânica da norma jurídica e a solução dos problemas objetivos com referência exclusiva ao estrito âmbito legal faz com que os aspectos emotivos ou sejam desconsiderados e reprimidos, ou então se expressem de  forma desordenada em ações judiciais que muitas vezes representam não exatamente um meio de solucionar controvérsias, mas antes a canalização de uma agressividade ou mal-estar, isto quando não traduzem na danosa escolha de renúncia aos próprios direitos”.

 

Nos coloca Sérgio Gischkow Pereira[102] que:

 

“(...) a guarda física estará com apenas um dos genitores em determinado momento. Mas, acima, paira a guarda jurídica, esta sim, comum, facilitando o desenrolar das relações entre pais e filhos e dos pais entre si e é notável a liberdade do juiz de menores e, utilizando-se desta prerrogativa, deverá o magistrado autorizar a Guarda Conjunta quando comprovada a sua conveniência nos autos submetidos ao seu parecer, pois o Direito brasileiro não possui norma jurídica impeditiva à mesma, ao contrário, de sua sistemática desponta a conclusão de que precisa ser aceita. O desuso doutrinário e jurisprudencial, a toda evidência, não tem o dom de elidir o instituto”.  

 

Waldyr Grisard Filho[103] assim se manifesta:

 

“Embora inexista norma expressa, nem seja usual na prática forense, a Guarda Compartilhada mostra-se lícita e possível em nosso direito, como único meio de assegurar uma estrita igualdade entre os genitores na condução de seus filhos. São poucas as regras reguladoras da matéria, porém são claras e objetivas e, de maneira geral, revelam-se incensuráveis, dado o alinhamento do Direito brasileiro ao primado do melhor interesse do menor, prevalente no Direito moderno”.

 

Maria Antonieta Pisano Motta[104], nos coloca:

 

“Sabemos que os filhos necessitam da mãe e do pai em seu desenvolvimento. O conhecimento disso levaria a uma orientação aparentemente óbvia quanto à guarda, em detrimento da qual, porém, fazem-se ainda atribuições de guarda uniparental, em geral à mulher e com esquemas de visitas que impossibilitam ao pai a convivência adequada e suficiente para o verdadeiro desempenho das funções paternas. Parece que a idéia é que a figura da mãe é imprescindível, enquanto o pai é dispensável na criação dos filhos. Pesquisas revelam, no entanto, que as crianças necessitam envolvimento ininterrupto com ambos os pais. Raramente é perguntado qual o papel da aplicação da Lei nesse desenrolar dos fatos. É necessário que se faça modificações nos padrões culturais e nas decisões a eles atrelados”.

 

APASE – Associação de Pais Separados, de Florianópolis (SC)[105], transmite objetivos, data de 16 de dezembro de 2000,  dos quais alguns mencionamos a seguir, por fazerem parte do que no presente ítem estamos a analisar:

 

-       Desenvolver atividades relacionadas a igualdade de direitos entre homens e mulheres nas relações filiais após divórcio, consagrada no artigo quinto da Constituição da República Federativa do Brasil e em outros dispositivos legais sobre o assunto;

-       Difundir, por qualquer meio, a idéia de que filhos de pais separados tem o direito de serem criados por qualquer um de seus genitores, sem discriminação de sexo;

-       Promover a participação efetiva de ambos os pais nas decisões sobre o desenvolvimento dos filhos, através de todos os meios possíveis;

-       Desenvolver todo o tipo de atividade que se relacione ao conhecimento científico sobre o assunto;

-       Divulgação de estudos, trabalhos, teses e semelhantes, de matérias que tratem sobre a guarda de filhos;

-       Elaboração de sugestões para Projetos de Lei que aperfeiçoem a legislação sobre guarda de filhos.

 

Os objetivos mencionados nos deixam claro que, a preocupação maior da APASE é reduzir e, quem sabe,  acabar com a discriminação que ainda se manifesta na área jurídica, quando da concepção da guarda dos filhos oriundos de uma união conjugal extinta. Esta discriminação não deixa de estar claramente mencionada no que coloca Eliana Giusto, “Quando os homens também são discriminados”[106]:

 

“Na esfera judicial, fala-se muito da omissão do pai, principalmente em separação judicial, quando existem filhos. Isso certamente decorre dos resquícios do antiquado papel socialmente imposto aos casais, que reservava à mulher a tarefa da educação dos filhos e cuidados da casa, e ao homem o encargo do sustento das famílias. Era chefe de família, não lhe cabendo certas funções, hoje inerentes ao modelo de pai adequado”.

 

Continua a ilustre advogada:

 

“O Preceito ainda existente em relação ao homem que quer disputar a guarda dos filhos é tamanho que, quando consultam um advogado, logo são desestimulados. Enquanto a psicologia diz sim, o Judiciário diz não. Este comportamento é reforçado porque os advogados que atuam na área de família sabem que para que a guarda dos filhos seja deferida ao pai, supondo-se a condição de igualdade deste com a mãe, os anjos têm que descer do céu e explicar que pai também pode cuidar e educar os seus filhos e que isto, hoje, não é tarefa exclusiva das mulheres. Para que esta situação se reverta e os homens possam estar em condições de igualdade com as mulheres, no criar e educar os filhos, há que se ter, primeiramente, a coragem de abordar o tema, uma vez que a figura da mãe é sagrada. Na verdade, a intenção não é ser contra a mãe , mas a favor deste pai que quer, realmente, exercer a função paterna de maneira eficiente e adequada”.

 

Chico Silva e Celina Côrtes[107]  transmitem que:

 

“No Brasil, a guarda compartilhada não é apreciada em nenhum artigo do Código Civil. A Lei do Divórcio determina que, nos casos de separação consensual, os próprios pais decidam com quem as crianças vão ficar. Quando há brigas, o juiz define quem é o responsável pela discórdia e tira-lhe o direito da guarda. Se a Justiça entender que na separação não houve culpados, a lei prevê que os menores fiquem em poder da mãe. ‘A Constituição diz que homens e mulheres são iguais perante a lei. Porque a mãe tem que ter preferência?’. Embora o Código Civil esteja sendo reformado, não prevê o compartilhamento da guarda, mas a mesma já vem sendo adotada por alguns juízes, os quais colocam: ‘A criança deve crescer com o acompanhamento de pai e mãe, mas aconselho a guarda compartilhada quando os ex-cônjuges mantêm uma relação harmônica’.”

 

Continua o texto citado:

 

“O dilema da guarda compartilhada está em sua essência. Na prática, ela só funciona quando pais e mães se entendem. Mas como fazer casais saídos de traumáticos e dolorosos processos de separação discutir amigávelmente o futuro da prole?. Muitos advogados e magistrados ainda vêem a tese do compartilhamento com desconfiança, pois entendem que esse tipo de acordo dividirá o mundo das crianças, principalmente quando os pais não morrem de amores, mas de ódio um pelo outro”.

 

O artigo 13, da Lei 6.515/77, Lei do Divórcio, permite ao juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida anteriormente, a guarda dos mesmos, o que nos transmite a possibilidade do uso da guarda compartilhada, quando os traumas e as revoltas, decorrentes da separação, se dissolverem e os pais conseguirem um entendimento amigável e salutar. Este arbítrio ao juiz se encontra inserida no Projeto do Código Civil, em seu artigo 1.590. Este posicionamento não deixa de estar claramente expresso na ementa abaixo transcrita:

 

“MEDIDA CAUTELAR – Guarda e posse provisória de menor. Modificação de acordo celebrado entre os pais relativo à ‘custódia conjunta’, com revezamento anual. 1. A solução que deve prevalecer, no que pertine à guarda de filho menor, é aquela que melhor consulte aos interesses deste, mesmo porque as disposições legais que regem a guarda dos filhos não são inflexíveis e, sobretudo, devem ser minimizadas as conseqüências advindas da separação dos pais que, sem dúvida, sempre afetam o bem-estar e a felicidade dos filhos. 2. A convenção não exclui a faculdade que tem o Juiz, segundo a regra do art.13, da Lei do Divórcio, de ‘a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida a situação deles para os pais’, faculdade que tem caráter exepcional e, inegávelmente, abrange todas as hipóteses (‘em qualquer caso’) e, portanto, quer haja, quer não haja sentença transitada em julgado quanto à guarda dos filhos.” [108]

 

A Advocacia Carcereri[109], nos coloca que:

 

“(...) quanto à preferência na determinação da guarda, os autores recomendam que a criança deve permanecer com a mãe. Assim entendem: D. W. Winnicott - ‘O amor de mãe é algo semelhante à uma força primitiva. Nele se configuram o instinto de posse, o apetite e até certo ponto elemento de contrariedade, em momento de exasperado humor, e há nele generosidade, energia e humildade também’; e Drauzio Varella - ‘As famílias madrugam na porta, mulheres na imensa maioria. São namoradas, esposas, irmãs, tias e a inseparável mãe, difícil de abandonar o filho preso, por mais crápula que ele seja. Em dez anos na cadeia, assisti a tais demonstrações de amor materno que, confesso, me garantiram sabedoria no dito: amor, só de mãe’. (Estação Carandirú - Companhia das Letras, 1999, p. 51)

Os Tribunais respaldam o entendimento doutrinário pois colocam – ‘(...) manter a guarda dos filhos menores com a mãe, naturalmente mais predisposta a tanto (...)’. (RJP 59/42)”

 

Prossegue a fonte acima citada:

 

“Tomar decisões acerca do bem estar das crianças é uma tarefa perigosa que acarreta riscos e custos incalculáveis. Com a pesquisa científica, estes riscos podem ser diminuídos. Contudo, no caso dos efeitos benéficos da guarda compartilhada, existe, apenas, grande especulação. E a doutrina dominante,  baseada  em  análises  de  casos  concretos, ressalta a inviabilidade da medida. Falta estudo isento, direcionado e abrangente sobre a questão. A escassez de pesquisas decorre da dificuldade de sua implementação: poucos casais optam pela guarda compartilhada; o acompanhamento dos casais, tanto dos que optaram pela guarda conjunta como daqueles que não optaram, mas que participariam da pesquisa para efeitos comparativos, é demorado e dispendioso; e, por fim, não há garantias de que o resultado deste esforço possa levar a alguma conclusão”.

 

A Advocacia Carcereri, na pesquisa citada, se manifesta sobre o que representa a “oitiva” dos filhos menores, já que o interesse dos mesmos, deve prevalecer quando da fixação da guarda. Coloca a mesma:

 

“O interesse do menor apresenta dificuldade justamente em determiná-lo, pois o mesmo varia de acordo com o caso concreto. Verifica-se, atualmente, na prática forense, a tendência a vincular-se a decisão da guarda à manifestação da criança ou adolescente, proferida numa audiência informal com o juiz e o representante do Ministério Público.

A doutrina é conflitante. Edgard De Moura Bittencourt defende a medida: ‘é mister, portanto, o expediente de uma observação direta e pessoal, por parte dos juízes, referentemente à vivência do drama, ouvindo as crianças (...)’. Já Yussef Said Cahali, entende justamente o contrário ‘no plano do direito civil, se não há inconvenientes na tomada  de  depoimento  de  testemunha  menor  em matéria patrimonial, já no âmbito do direito de família, cuidando-se da separação de genitores, mostra-se desaconselhável à estabilidade emocional dos filhos menores, compeli-los à prestação de depoimento em desfavor de qualquer dos ascendentes’.”

 

Coloca Jorge Franklin Alves Felipe, incluído no transmitido pela Advocacia Carcereri, citada; “De que adianta, por exemplo, deferir a guarda de uma criança de 13 ou 14 anos a um dos cônjuges contra a vontade dela? Ela é livre para sair e voltar à sua casa e, certamente, sobrelevará o seu próprio interesse à determinação judicial”. Conclui a Advocacia:

 

“(...) aceitando-se o fato de que algumas crianças compreendem melhor o processo de separação do que os próprios pais, a oitiva dos filhos em ação de guarda, além de questionável do ponto de vista processual,  deve  ser  evitada.

Deve o magistrado ter absoluta certeza da indisponibilidade do depoimento dos filhos, pois o processo judicial não é a oportunidade adequada para fazer-se experiências, principalmente em causas envolvendo menores”.

 

Silvana Maria Carbonera[110], coloca que:

 

“(...) com a aprovação da Convenção sobre os Direitos da Criança pela Assembléia das Nações Unidas, em 1989, ingressou no universo jurídico a Doutrina da Proteção Integral que, junto aos valores inscritos na Constituição Federal de 1988, informaram o conteúdo do Estatuto da Crian-ça e do Adolescente. Por conseguinte, toda criança e todo adolescente têm garantidos, além dos direitos fundamentais como pessoa, outros próprios e especiais de pessoa em desenvolvimento,  uma proteção especializada, diferencial e integral, tendo no Estatuto um padrão a ser observado, um conjunto de direitos a serem garantidos ininterruptamente. Desta sorte, a decisão acerca do destino da criança, não mais pode ser feita de forma mecânica sob pena de ofensa a sua dignidade, bem como a dos demais sujeitos que fazem parte do mesmo grupo familiar, permitindo que cada um desempenhe seu papel de forma livre, na busca da realização pessoal e da felicidade. Cada situação específica deve vir revestida da promoção do interesse do filho, rompendo-se a barreira que separava filho do menor, tutelado por diploma legal próprio”.

 

Tanto o Código Civil – art.142, como o Código Processo Civil – art. 405, parágrafo 1º, III, e parágrafo 2º, vedam a oitiva de menores em juízo. Tais dispositivos continuam prevalecendo, mesmo com o contido no parágrafo 1º, do artigo 28, da Lei 8.069/90 (ECA): “Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvida e a sua opinião devidamente considerada”. É possível, em caso de exceção, o juiz ouvir o menor, como informante, amparando-se no parágrafo 4º, do artigo 405 do CPC: “Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas (...)”.

Eliane Michiline Marracini e Maria Antonieta Pisano Motta[111], observam que:

 

“Ouvir os menores nem sempre significa deixá-los com a opção que pensam ser a mais feliz para si. O objetivo principal é atribuir a guarda à pessoa mais indicada, entre aquelas que se encontram disponíveis e desejosas de assumir este encargo”.

 

Coloca a  Advocacia Carcereri, já citada:

 

“Deverá o juiz observar atentamente o caso, e, confrontando a situação fática narrada aos dispositivos legais, fixar a guarda de acordo com sua própria consciência. Assim, atuará em benefício da criança. O atendimento incondicional do desejo da criança, manifestado numa audiência informal, eqüivale a decisão da guarda à uma opinião que desconsidera aspectos relevantes do caso. Este ato de ‘lavar as mãos’ é inconseqüente, até porque o magistrado, certamente, assim não o faz com seus próprios filhos.  Se  necessidade ficar comprovada, poderá o juiz valer-se da chamada ‘sindicância social’, pois o Poder  Judiciário  mantém um núcleo de serviço social, com atribuições disciplinadas pelo art.5º, da Lei 8.622/93. O Serviço Social forense atua, nas ações de guarda de filhos, como colaborador do Poder Judiciário”.

 

Na mesma fonte encontramos a opinião de Edgard de Moura Bittencourt, o qual defende a medida da utilização da “sindicância social”:

 

“A sindicância objetiva apurar as condições morais, sociais, econômicas e educacionais dos pais, do menor e do meio em que vivem. Com isto, pode o julgador dispor com mais segurança sobre o regime de guarda de filhos. Quando o juiz não puder formar sua convicção com os elementos probatórios comuns e com sua observação pessoal e fundamentada, deverá valer-se deste meio, mas será cuidadoso na indicação do sindicante, ou dos sindicantes e, não se apoiará, sem razões  sérias  de  convencimento,  nas  conclusões  e propostas apresentadas, para evitar o fenômeno comum do acolhimento apressado de laudos, o que poderá caracterizar verdadeira delegação de justiça”.

 

Conclui a Advocacia:  

 

“O estudo social apresenta-se como mais uma opção para o magistrado durante a instrução processual em ações de guarda de filhos. O indeferimento de pedido de realização de estudo social, feito pela parte, não caracteriza cerceamento de defesa e, mesmo restrito, a confecção do estudo social pode auxiliar o esclarecimento de fatos levantados pelas partes, inclusive, indicando o melhor para a instrução processual. Uma vez determinada sua realização, cabe ao juiz analisar seu conteúdo com atenção, filtrando as informações relevantes e abstraindo influências dispensáveis”.

 

O TJRJ prolatou a seguinte decisão, conforme ementa abaixo:

 

“Declaração feita à Assistente Social do Juízo, ainda que durante elaboração de relatório, cuja feitura foi ordenada pelo Juiz, não pode ser usada como prova em Juízo, uma porque a Assistente Social não funciona no caso como perita judicial, duas porque eventuais declarações são prestadas a ela em entrevistas individuais e reservadas, sem a formulação de quesitos pelos Advogados das partes, o que constitui violação à garantia constitucional do contraditório e impede o uso do relatório como prova (...)” [112].

 

Embora já exista busca no modelo de Guarda Compartilhada para que, na ruptura conjugal, permaneça o compartilhamento dos pais no cuidado aos filhos menores, a substituição do modelo tradicional,  guarda  única,  exercida quase sempre pela mãe, o qual reconhecidamente não mais atende às expectativas sociais, negando à criança o direito de ter presente os dois pais, continua prevalecendo. É raro encontrar-se situação que recomende a guarda compartilhada e, os argumentos apresentados são, de acordo com o que coloca a Advocacia Carcereri, já citada:

 

“(...) não há discordância do pai quanto ao deferimento da guarda à mãe; que os filhos sentem mais a ausência da mãe; o receio de compartilhar a guarda pode gerar, nas mães, o medo de perder o direito à mesma e fará com que muitas mulheres continuem suportando situações  de  violência doméstica, pois a possibilidade de não ficarem com a guarda dos filhos, não deixa de gerar nas mesmas mais um obstáculo na decisão de buscarem proteção judicial, através da separação”.

 

Alguns acórdãos, que a seguir serão transcritos, não deixam de nos demonstrar que, embora socialmente haja aceitação da Guarda Compartilhada, embora não haja vedação jurídica, por ser a que mais protege o interesse dos filhos menores, a que mantém a igualdade do exercício parental, o qual continuará com a relação da criança com os dois pais, semelhante a uma família não dissociada, a mesma é raramente aceita, jurídicamente, ou seja, continua sendo de reduzido amparo na prática judicial.

 

“GUARDA CONJUNTA - Inviável e traumatizante a guarda conjunta, deve manter-se direito de visita que não perturbe a vida do menor. O Des. Milton dos Santos Martins- Relator – coloca (...) aliás, em ‘Nouvel Observateur’, psicólogo francês, Serge Lebovici, nota que os juízes falham em querer ser bonzinhos, pensando serem sensatos começam a pôr a criança 5 dias numa casa, 3 dias na outra, transformam toda a vida da criança e ela não segue vida nenhuma. Isso é traumatizante. Ou fica com o pai ou fica com a mãe durante os 7 dias e apenas um direito de visita. Guarda conjunta de pais separados, isso não existe. Essa situação de querer contentar os dois não é possível, quer dizer, um terá que ser realmente prejudicado. Entendo que nesta idade do menino, o pai deve ficar prejudicado na sua afeição, mas não diminuí-la; precisa compreender isso e não desregulamentar a vida da criança. – Nego provimento.” [113]

 

“SEPARAÇÃO LITIGIOSA - Reconhecimento de culpa de ambos os cônjuges – Guarda do filho menor deferida à Mãe – Assistência materna insubstituível – Sentença confirmada – Recurso impróvido. Concedida a separação judicial com base no art. 5º “caput”, da Lei 6.515/77, e, se pela separação forem culpados ambos os cônjuges, os filhos menores ficarão em poder da mãe. Aplicação do art.10, par.1º, da Lei do Divórcio”. [114]

 

Silvio Neves Baptista[115], anteriormente já citado,  coloca que o Professor Silvio Rodrigues, justifica a posição do legislador, em relação ao citado artigo 10, da Lei do Divórcio, dizendo que duas razões o conduziram a adotar essa solução: “uma de caráter tradicional, outra de ordem prática. Com efeito, no Brasil, em geral, não é pequeno o número de senhoras que se ocupam dos afazeres domésticos, não exercendo profissão fora do lar, enquanto a maioria dos homens tem seus dias ocupados pelo trabalho fora de casa. Isso era mais verdade no passado, mas ainda hoje representa uma realidade, pois, nas classes mais abonadas da sociedade, o exercício de profissão pela mulher ainda é fato relativamente reduzido. Daí parecer mais conveniente, se inexistirem razões em sentido contrário, conferir-se a ela e não ao marido a guarda dos filhos menores. A segunda razão da regra, esta de ordem prática, é a inescondível conveniência, se não mesmo necessidade, de confiar-se à mãe os filhos de tenra idade. A mulher tem, ordinariamente, refinamentos de sensibilidade que o homem, por mais bondoso que seja, nem mesmo apresenta”.

        

“SEPARAÇÃO JUDICIAL. ALIMENTOS E GUARDA DE FILHO MENOR – (...) a guarda deste ficará com a mãe, vencido neste ponto o relator, que decretava a guarda jurídica conjunta do casal, alterando-se a guarda física a cada 6 meses entre o pai e a mãe...não há prova convincente nos autos que demonstre a falta de capacidade da mãe em cuidar do filho, devendo a guarda permanecer com esta (...) também deve ser mencionada a existência de elementos comprovadores do pai ser bom pai, devendo o mesmo demonstrar o desvelo e apego ao filho através da devida atenção, cuidado e assistência ao seu rebento (...), porque o filho nada tem a ver com o dissenso entre os pais. DECISÃO: - por votação unânime, dar provimento parcial ao apelo do réu B.J.B., quanto aos alimentos. Vencido o Exmo. Sr. Relator no tocante à guarda do menor”. [116]

 

“GUARDA CONJUNTA DE FILHO MENOR – IMPOSSIBILIDADE POR NÃO PRESERVAR OS INTERESSES DA CRIANÇA – A chamada ‘custódia conjunta’, mostra-se prejudicial à formação psicológica da criança, por importar em situação não defenida e ausência de um lar estável. Recurso conhecido e provido”.

 

O Ministério Público recorreu, inconformado com a sentença que homologou a separação dos apelados, na parte em que ficou acordada a posse conjunta do filho do casal, por entender que a sentença de primeiro grau violou o artigo 34, par.2º, da Lei 6.515/77, colocando que os interesses do menor se encontram prejudicados. “DECISÃO – Conhecida e Provida. Maioria. Vencido o Eminente Revisor, Desembargador Valter Xavier”.[117] 

 

Coloca-nos Lúcio Delfino[118] que:

 

“O Direito, para alcançar os anseios de um povo, deve evoluir, não se limitando, somente, a técnicas jurídicas. Para a aplicação correta da lei ao caso ‘sub judice’, deve-se conhecer os fatos em que está submersa determinada sociedade, para que, com isso, possa o aplicador do Direito perceber as causas e, assim, interpretrar a lei fria de forma que gere o calor da justiça desejada. É tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, pois é por intermédio do uso que se exprime o justo e o injusto. Faz-se mister o juiz estar preparado, jurídica e culturalmente, a fim de poder, realmente, interpretar a regra jurídica e aplicá-la em  conformidade  com  os  anseios  da  sociedade  moderna, desvestindo-se da couraça conservadorista da lei, procurando alcançar soluções o mais próximo possível do adequado e justo, pois a vida social do homem segue caminhos flexíveis, mutáveis, sempre em desenvolvimento.”

 

O Professor Guaraci  de Campos Vianna, coloca que:

 

“A prevalecerem os métodos de julgamento em uso, um ‘robot’ poderia ser juiz e cada sentença calcular-se por mecanismo eletrônico muito mais rápido e preciso que o automatismo dos julgadores humanos. Haveria justiça instantânea e matemática, além de sempre, rigorosamente imparcial. Mas, faltar-lhe-ia, como a certos magistrados terrenos, o

veredicto supremo da consciência, que considera a variedade psicológica de situações e não apenas a correspondência lógica entre delitos ou méritos e os textos legais (...) (L.Kaseff)”. [119]

 

O presente item nos comprova que a Guarda Compartilhada, em debate no Brasil, encontra-se carente de regulamentação objetiva, direta. Ineficaz é a publicação de leis que contradigam a realidade social brasileira, visto que o maior objetivo de uma norma seria a sua plena aplicabilidade. Espaços estão sendo abertos para essa e outras questões. Cabe ao legislador e à sociedade, delinear caminhos por onde os operadores do direito possam trilhar com segurança, pois o ser humano, desenvolvido em toda sua dignidade e capacidade, é o que mundo necessita.

 

5.4 - Direito Comparado

 

Evoluções ocorrem, ininterruptamente, no transcorrer do tempo, dentre as quais tem as que geram questionamentos sobre as atribuições do pai e da mãe, em relação a responsabilidade dos mesmos frente a criação, educação, cuidado com seus filhos.

O aumento de separação e divórcio, no mundo, tem provocado análises mais profundas nos processos de pedido de Guarda de Filhos, fundamentando-se, atualmente, no benéfico ao menor na área psicológica e pedagógica, levando em consideração a tendência cada vez maior da igualdade material e imaterial entre o homem e a mulher, frente a posição de pai e mãe.

Em países europeus e americanos deixou de predominar a guarda unilateral, pois os mesmos, através de pesquisas e estudos, concluíram que a Guarda Conjunta é a forma mais benéfica ao crescimento do menor, e adaptam a legislação às realidades sociais e econômicas nas áreas de igualdade entre os ex-cônjuges  e entre os mesmos com os filhos oriundos da extinta união conjugal.

Sérgio Gischkow Pereira[120], ao explanar sobre Direito Comparado, nos transmite que o psiquiatra  norte-americano James Lewis Cavanaugh Júnior, em uma conferência proferida em Porto Alegre-RS, no final do ano de 1984, já colocava que: “a Guarda Conjunta vem sendo adotada nos EUA, inclusive com acentuada cobertura explícita da legislação”. Na p. 56, da mesma Ajuris, o citado autor do texto, coloca: “Na Alemanha a orientação atual se inclina à admissibilidade da Guarda Conjunta”.

Eliana R. Nazareth[121], ao efetuar uma explanação sobre a Guarda Compartilhada, nos diz que: “na Europa, Estados Unidos e Canadá um novo tipo de guarda de crianças é muito praticado, o qual é a Guarda Compartilhada”.

Waldyr Grisard Filho[122], faz uma explanação detalhada sobre Direito Comparado, em relação à Guarda Compartilhada, da qual entendemos ser importante efetuar uma síntese. Inicia o citado autor:

 

“Embora o Direito Comparado seja útil como fonte de soluções possíveis, as experiências vivenciadas na realidade familiar  são  intransferíveis  de  país  a  país,  em  seus costumes e em suas práticas. As soluções arbitradas são influenciadas por diversos fatores sociais próprios de cada Estado; as ideologias políticas, porém, servem para tomarem-se informações a respeito dos esforços que se realizam para resguardar o processo formativo da personalidade do menor”.

 

Continua o ilustre advogado e professor explanando sobre a aceitação da Guarda Conjunta em inúmeros países, da qual algumas observações efetuaremos a seguir.

Os Tribunais portugueses passaram a admitir a Guarda Conjunta, mesmo antes de possuir previsão legal para a mesma, recomendando-a como a mais adequada ao interesse do menor. Com a entrada em vigor da Lei 84/95, no Direito português, a mesma facultou aos pais acordarem sobre o exercício da guarda comum de seus filhos.

O Direito alemão, até 1982, possuía uma lei sobre guarda que estipulava que a entrega da guarda deveria se basear no interesse do filho, devendo predominar a guarda unilateral. Essa regra foi considerada inconstitucional e a Corte Constitucional entendeu que o Estado não pode intervir, quando ambos os pais, depois do divórcio, são capazes e dispostos à Guarda Conjunta de seus filhos.

A Legislação argentina adotou, como regime básico, o exercício compartido, correspondendo-o ao pai e à mãe, conjuntamente, sejam os filhos matrimoniais ou não. Coloca o autor que resenham Gustavo A. Rossert e Eduardo A. Zannoni (Régimen legal de filiación y patria potestad. p.270-271), transmitem que: “no Direito comparado prevalece o sistema de exercício conjunto, como princípio geral, tanto em países da Europa, até mesmo socialistas, como na maioria dos países Latino-Americanos”.

Na Inglaterra foi que nasceu, há mais de 20 (vinte) anos, a Guarda Compartilhada, meio de assegurar o exercício da autoridade parental que o pai e a mãe desejam continuar a exercer, na totalidade, conjuntamente. De lá passou à França, espalhou-se pela Europa e, depois, atravessou o Atlântico penetrando no Canadá e nos Estados Unidos. Os Tribunais da Inglaterra começaram a expedir ordem de fracionamento do exercício da guarda entre ambos os genitores, pois permite que a criança, apesar da ruptura conjugal dos pais, veja os mesmos de maneira igual envolvidos com seu destino.

Coloca o ilustre autor que, Eduardo de Oliveira Leite[123], noticia:

 

“A manifestação inequívoca dessa possibilidade por um Tribunal inglês só ocorreu em 1964, no caso Clissold, que demarca o início de uma tendência que fará escola na jurisprudência inglesa. Em 1972, a Court d’Appel da Inglaterra, na decisão Jussa x Jussa, reconheceu o valor da Guarda Conjunta, quando os pais estão dispostos a cooperar e, em 1980, a Court d’Appel da Inglaterra  denunciou,  rigorosamente, a teoria da concentração da autoridade parental nas mãos de um só guardião da criança. No célebre caso Dipper x Dipper, o juiz Ormrod, daquela Corte, promulgou uma sentença que, praticamente, encerrou a atribuição da guarda isolada na história jurídica inglesa”.   

 

Na França, a noção de Guarda Compartilhada existe desde 1976, com o propósito de minorar injustiças que a guarda isolada provoca. A jurisprudência favorável à Guarda Conjunta resultou da Lei 87.570/87, denominada Lei Malhuret, a qual harmonizou o Código Civil francês com a torrentosa jurisprudência existente. A citada lei permite aos pais organizarem sua comunidade de criação e educação dos filhos, para além do divórcio. Uma colocação do juiz francês Tourigny nos diz: “A Guarda Conjunta é, finalmente, a aplicação prática do princípio do exercício conjunto da autoridade parental no caso de fragmentação da família”.

No Canadá a Guarda Compartilhada é conferida quando os pais optam pela mesma. Os Tribunais procuram garantir-lhes, por entenderem  ser psicológicamente mais benéfico a todos os envolvidos. O relacionamento entre pais e entre pais e filhos torna-se melhor. A seção 16 de The Divorce Act, de 1985, diz que: “o Tribunal deve garantir à criança o contato constante com cada pai, na medida de seus interesses”.

O ilustre autor, ao se referir ao Direito americano, nos coloca que pelo menos 33 (trinta e três) Estados norte-americanos dão preferência à dupla custódia (guarda conjunta) ou a permitem como opção. A mesma é intensamente discutida, debatida e pesquisada, com o objetivo de munir os juristas do que há de mais atual no estudo da família. A American Bar Association – ABA – (órgão similar à nossa OAB) criou um comitê especial para desenvolver estudos sobre a Guarda de Filhos.  Nos Estados Unidos a Guarda Compartilhada é um dos tipos que mais cresce. São citados, como exemplo, dois Estados americanos: Colorado, onde a Guarda conjunta é conferida de 90% a 95% dos casos e Califórnia onde é em torno de 80%.

Além da síntese efetuada sobre o que nos transmite o advogado e professor Waldyr Grisard Filho, em seu livro citado, outras pesquisas efetuamos, sobre as quais faremos algumas descrições a partir da agora.

A APASE – Associação de Pais Separados, de Florianópolis (SC)[124], já mencionada no item anterior, nas alterações efetuadas em seus objetivos,  não deixa de se relacionar ao Direito Comparado, pois o objetivo principal da mesma é promover participação efetiva de ambos os pais no desenvolvimento de seus filhos. A vinculação à Entidades de outros países tem como finalidade primordial fazer com que predomine a Guarda que mais beneficie o menor. A APASE destaca as seguintes vinculações:

 

-       vinculação ao Conselho dos Direitos da Criança (Children’s Rights Council), sediada nos Estados Unidos da América do Norte;

-       vinculação à Equideho – Equiparação dos Direitos do Homem (Equiparación de los Derechos del Hombre ), sediada na Argentina;

-       membro da FIP – Federação Iberoamericana de Pais (Federación Iberoamericana de Padres ), que agrupa várias entidades semelhantes na América do Sul e na Europa, sediada em Porto Rico;

-       participação na Jornada sobre Obstrução dos Pais aos Vínculos com seus Filhos, Vítimas do Divórcio (Jornada sobre la Obstrulcción de Padres al Vinculo com sus Hijos, Víctimas del Divórcio), realizado em setembro de 2000, em Buenos Aires, Argentina;

-       intercâmbio com várias Associações semelhantes no mundo;

-       adesão à Declaração de Langeac, assinada em 1999, na França, um documento de abrangência internacional  remetido à ONU, que já conta com a adesão de Associações semelhantes dos seguintes países: Inglaterra, Irlanda, Chile, Holanda, Argentina, Espanha e França.

         

Coloca  a citada Associação que:

 

“(...) na maioria dos países integrantes do movimento, o poder judiciário é um dos principais fomentadores dos conflitos que ocorrem na separação conjugal, devido a falta de adaptação às mudanças sociais, baseando até hoje suas decisões no pressuposto de que uma criança é propriedade de um dos dos seus genitores. Crianças são usadas, com freqüência , por genitores irresponsáveis e por profissionais sem ética, para fomentar a ‘Indústria do Divórcio’, apoiando-se na discriminação praticada pelo judiciário. Grande parte dos magistrados, dos países onde se desenvolve o movimento,  necessitam adotar uma postura mais simples e participativa nas suas comunidades, para visualizar com mais clareza as razões dos conflitos e as conseqüências de seus atos nas crianças”.

 

Finaliza a Associação, colocando que: os relatórios psico-sociais que servem de principal suporte para as decisões judiciais sobre as regulamentações de guardas, em inúmeros países, são técnicamente ultrapassados, precários e com procedimentos viciados”.

Numa pesquisa efetuada na Internet[125], conseguimos artigos e comentários sobre a “Uniform Child Custody Jurisdiction And Enforcement Act”, dos Estados Unidos, sobre a qual já se manifesta Sérgio Gischkow Pereira[126]:

 

“No interesse da estabilidade de situação do menor, crescente número de Estados americanos vêm adotando a UNIFORM CHILD CUSTODY JURISDICTION ACT, como é o caso de Michigan, no qual a lei manda que se pondere o que há de melhor para os interesses da criança, destacando o aspecto do menor, afeição e fatores econômicos. Aproximadamente 30 (trinta) Estados dimensionam os desejos da criança e a Custódia Conjunta, física ou legal, começou a ser implantada nos mesmo”.

 

Faremos uma transcrição, na nossa língua, dos comentários constantes na pesquisa efetuada sobre a Lei da Custódia dos Filhos, da legislação dos Estados Unidos da América, sobre CUSTÓDIA LEGAL, FÍSICA, SINGULAR E CONJUNTA:

 

“A custódia legal de uma criança é o direito e a obrigação de tomar decisões sobre a formação da criança. Em muitos Estados, as cortes atualmente concedem a Custódia Legal Conjunta aos genitores, que significa que a tomada de decisões sobre os filhos é compartilhada. Se você compartilha uma custódia legal conjunta com outro genitor e o/a exclui do processo de tomada de decisão, esse ex-cônjuge pode levá-lo/la de volta perante a justiça e solicitar ao juiz que faça valer o  acordo  original  da  custódia.  Não  haverá multa nem prisão, mas será embaraçoso e causará atrito entre os dois e pode atingir a criança.

Custódia Física é o direito de um genitor de ter uma criança vivendo com ele/ela. Alguns Estados reconhecem o conceito de Custódia Física Conjunta quando a criança despende aproximadamente metade de seu tempo na casa de cada um dos genitores. O arranjo deve ser levado em conta se tiver havido relacionamento amistoso e respeitoso com o ex-cônjuge.

Custódia Singular significa que somente o genitor custodiador tem custódia legal de uma criança e que o genitor não custodiador tem direito de visita. Na maioria dos Estados, as cortes estão deixando de conceder a custódia singular a um genitor, ampliando o papel que um pai desempenha na vida do filho. Isso se traduz em Custódia Conjunta, compartilhada por ambos os pais.

Genitores que não moram juntos têm Custódia Conjunta (também chamada Custódia Compartilhada), quando eles concordam ou a corte ordena-os a compartilharem as responsabilidades de tomada de decisão em relação às suas crianças. A custódia conjunta pode existir se os cônjuges são divorciados, separados, não mais coabitando ou mesmo se eles nunca moraram juntos. Pode ser conjunta legal, física ou ambas. É comum ser a conjunta de ambas. A custódia conjunta tem as vantagens de assegurar à criança um contato e um envolvimento contínuo com ambos os genitores e alivia algo das pressões da paternidade/maternidade de cada genitor”.

Como custódia conjunta, é incluída, no entender da legislação americana, a Custódia de Berço, a qual colocam como “é um acordo de custódia conjunta onde os filhos/as permanecem no lar da família e os genitores revezam-se indo e vindo”.

 

 

A pesquisa nos transmite que:

 

“Em todos os Estados, as cortes são propensas a ordenar Custódia Legal Conjunta, mas cerca de metade dos Estados são relutantes em ordenar a Custódia Física Conjunta, a menos que ambos os genitores concordem com isto e mostrem-se suficientemente aptos a se comunicar e cooperar um com o outro. No Novo México e em Nova Hampshire, as cortes são instadas a conceder custódia conjunta, exceto quando os melhores interesses da criança, a saúde ou segurança de um genitor, resultem comprometidos. Muitos outros Estados admitem expressamente que suas cortes outorgam Custódia Conjunta, mesmo se um dos genitores objetar contra esse tipo de arranjo”.

 

Transcrevemos, a seguir, informação fornecida pela APASE, já mencionada, a qual não deixa de relacionar  o Direito americano com o Direito brasileiro, sobre  Guarda Compartilhada, notícia veiculada no Jornal Nacional da TV Globo, na edição do dia 27.01.2001:

 

“Uma nova Lei nos Estados Unidos, está mudando o comportamento de casais que resolvem se divorciar. Em sete Estados americanos a guarda dos filhos está sendo dividida entre o pai e a mãe. Márcia se divorciou e conseguiu ficar com as filhas, mas as meninas sempre vêem o pai. ‘Nós dois fazemos o possível para que as duas não sofram’, diz Márcia. Brad, o ex-marido, conta que desistiu de lutar pelas filhas na justiça, não queria que as meninas vissem os pais brigando por elas. O final feliz dessa história é o resultado de uma nova Lei em sete Estados americanos.

Na maioria dos casos de divórcio nos Estados Unidos, como no Brasil, a mãe ganha a custódia integral dos filhos. O pai tem que pagar a pensão alimentícia e só vê as crianças de vez em quando. Mas isto está começando a mudar. Sai a custódia, entra a responsabilidade compartilhada entre os pais. A nova Lei obrigou Márcia e Brad a chegarem a um entendimento.

Antes do divórcio, quanto tempo o pai dedicava às crianças? E a mãe?. Depois da separação, cada um terá o mesmo tempo com os filhos que tinha antes. Se a responsabilidade dos pais for igual, e a renda dos dois também, o pai não tem que pagar pensão. Tudo é dividido meio a meio.

Em alguns Estados, os pais que se divorciam são obrigados a fazer um curso, eles aprendem que cada um é responsável pela criação dos filhos para sempre.

A nova Lei está provocando uma queda no número de divórcios litigiosos. Segundo uma professora de Direito da Universidade do Estado de Iowa, em dois terços dos casos, é a mulher quem pede o divórcio na esperança de ficar com os filhos e ganhar a pensão.”

 

Esta tese foi defendida pela Apase, em debate televisivo do dia 24 de janeiro, as 23:00 horas, na TVCOM, canal 36, com abrangência no Estado de Santa Catarina.

A notícia veiculada na TV Globo ratifica a tese defendida pela Apase, já praticada no País, que ocupa a liderança no respeito aos direitos humanos, incluindo o das crianças, que tem o direito de convivência com o pai e com a mãe após a separação de ambos.

Coloca a referida Associação de Pais Separados - APASE:

 

“Com isto os Estados Unidos da América do Norte terão menos meninas a engravidarem na adolescência e com menos possibilidades de cometerem suicídios, terão menos meninos com possibilidade de fugirem de casa e também com menor probabilidade de usarem drogas. Terão menos crianças com probabilidades de abandonarem a escola, com menos chances de acabarem na cadeia e com menos necessidade de cuidados profissionais para problemas emocionais. QUE A JUSTIÇA BRASILEIRA SIGA ESTE EXEMPLO.” 

                 

Ao nos determos ao que o presente ítem e o ítem anterior nos transmitem, concluímos que não deixa de ser real o que Waldyr Grisard Filho, nos diz: “Embora o Direito Comparado seja útil, as experiências vivenciadas, na realidade familiar, são intransferíveis de país a país, face seus costumes e suas práticas”. No Brasil, na visão da Guarda Compartilhada, ainda falta muito estudo sobre os aspectos sociais, culturais e econômicos. Apesar da sociedade e a legislação colocarem o interesse do menor acima de outros interesses, como já exposto, ainda faltam muitas mudanças para que o mesmo patamar dos países, no presente ítem mencionados, seja atingido.

 

5.5 - Efeitos da Guarda Compartilhada

 

Embora não tenhamos, no Brasil, atingido uma evolução, no Direito de Família, adaptada a velocidade das mudanças sociais, as quais criam condutas e fatos novos, estamos nos encaminhando à construção de mecanismos de igualdade e justiça, dentre os quais já se comprova que a Guarda Compartilhada é oportuna e salutar ao respeito e proteção do interesse dos filhos menores, na ocorrência de separação conjugal. O exame da citada guarda, para que sua utilização se torne aceitável e de correta aplicação,  deve  conter  uma análise de seus prós e contras, pois, a priori, nada é perfeito ou de total inutilidade, com raras exceções. Os efeitos negativos e positivos tem que ser avaliados e ponderados, caso a caso.

É necessária uma adaptação dos pais, filhos e da sociedade, para que cada envolvido tenha consciência dos direitos e deveres, não só na Guarda Compartilhada, mas em qualquer tipo de guarda. Dúvidas não deixam de surgir e o fato de desvantagens se apresentarem, não deve inibir debates que possam gerar atenuação nas perdas, inevitáveis, decorrentes de um rompimento conjugal.

Os questionamentos sobre a aplicação da Guarda Compartilhada devem ocorrer por parte de todos os envolvidos, pais, filhos, juízes, advogados, assistentes, pois sabemos que, mesmo com dor e frustração pelo que lhes está ocorrendo, podem e devem os pais enxergar que os filhos também se encontram desapontados e sofrendo. A consciência disso permite que abertura ao diálogo surja, despido da litigância que os envolve, e também a certeza que os laços parentais não se dissolvem, nem com a dissolução dos laços conjugais, nem através de fórmulas jurídicas.

Maria Lucia Luz Leiria[127], em seu trabalho de mestrado, coloca que:

 

“(...) a Guarda Compartilhada não está imune a uma profunda e, as vezes, longa conscientização daqueles que trabalham na área. Ao longo desta necessária maturação do processo de acolhimento do que é novo, necessária é a constatação principal dos sinais internos e externos de cada caso, a subjetividade e a objetividade de todas as nuances precisam ser exorcizadas, para que possa a citada guarda ser incluída entre as práticas da determinação da guarda. A passagem da teoria à prática só será efetiva após profundos estudos e, só a formação firme, o aporte de condições humanas e materiais poderão fazer com que o juiz de família tenha condições de, passando da teoria à prática, utilizar-se deste novo instituto”.

 

A Apelação Cível nº 96.000864-0, da 4ª Câmara Civil do TJSC, publicada em 19 de dezembro de 1996, no DJESC, contém colocações sobre trabalho publicado na RT 716/346, das psicólogas e psicanalistas Eliane Michelini Marraccini e Maria Antonieta Pisano Motta:

 

“O Estado tem interesse em todas as questões que se referem aos filhos  do casal,  e  que  as  mesmas  possam  ser

consideradas de modo que os interesses dos menores sejam atendidos, pois estes são indivíduos ainda em formação e sofrerão as conseqüências da separação de seus progenitores. É através do contato afetivo com os pais que ocorrerá a introjeção das figuras dos pais, estabelecendo-se internamente aquilo que chamamos de ‘imagos’ ou imagens parentais internas. Desde o início da vida, as crianças estabelecem relações com ambos os progenitores, sendo que  em  determi-nados períodos do desenvolvimento existe a prevalência de um destes vínculos sobre o outro. É desejável, por isso, que haja convívio afetivo próximo da criança com adultos de ambos os sexos, sejam eles seus pais biológicos ou não”.

 

Mesmo quando se é favorável à Guarda Compartilhada, admite-se que vários aspectos contrários a mesma ocorrem, por isso, deve a mesma ser utilizada com sabedoria e só quando comprovado o benefício de sua aplicação. Os que trabalham com a área devem se envolver com autênticos interesses, direcionados ao que melhor for aos pais, aos filhos e à Sociedade, como um todo.

                   

5.5.1 - Efeitos Positivos

 

Através das pesquisas efetuadas, comprovamos que a Guarda Compartilhada possui pontos favoráveis e desfavoráveis à sua aplicação, em relação ao benefício dos filhos menores envolvidos, bem como aos pais dos mesmos. O presente sub-ítem tem como pretensão apresentar e analisar os efeitos positivos que a mesma gera, dentre os quais destacamos:

 

– Maior responsabilidade dos genitores ao atendimento das necessidades dos filhos;

– Maior interação do pai e da mãe no desenvolvimento físico e mental das crianças;

– Menos atrito entre os ex-cônjuges, pois deverão, em conjunto, atender as necessidades dos filhos por um caminho de cooperação mútua.

 

O que realmente interessa, ao se analisar a situação de um filho menor na separação ou divórcio dos pais, é a sua formação moral, social e psicológica. A APASE[128], já citada, coloca:

 

“(...) existem estudos científicos que indicam ser a Guarda Compartilhada mais saudável que a monoparental, porque a presença do pai e da mãe, em igualdade de condições, proporciona maior equilíbrio emocional aos filhos. Pesquisas idôneas constatam que crianças criadas sem a presença de um dos pais, tem aumento significativo em gravidez precoce, abandono de escola, delinqüência juvenil, dependência de drogas entre outros, como transmite a ‘HSS Press Release, Friday, March 26, 1999 – Departamento de Serviços Humanos e Sociais do Governo dos Estados Unidos’: – ‘mais de ¼ das crianças americanas - aproximadamente 17 milhões - não vivem com ambos os pais. Meninas sem um dos genitores em suas vidas, tem 2 ½ vezes mais propensão a engravidarem na adolescência e 53% mais chances de cometerem suicídio. Meninos sem um dos pais em suas vidas tem 63% mais de chances de fugirem de casa e 37% mais de chances de utilizarem drogas. Meninos e meninas sem um dos pais tem 2 vezes mais chances de abandonarem a escola, 2 vezes mais chances de acabarem na cadeia e, aproximadamernte, 4 vezes mais chances de necessitarem de cuidados profissionais para problemas emocionais de comportamento’”.

 

Waldyr Grisard Filho[129] manifesta que:

 

“(...) na maioria dos Estados dos Estados Unidos, França, Holanda, Alemanha, Suécia, a tal ponto se privilegia a Guarda Compartilhada, que se ordena, embora objete algum dos progenitores, quando existem evidências de que a decisão é no melhor interesse do menor e à igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, pois é uma resposta mais eficaz a continuidade das relações da criança com seus dois pais. É um chamamento aos pais, que vivem separados, para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal ,ou de fato”.

 

Guilherme Calmon Nogueira da Gama[130], inicia um trabalho seu com a seguinte observação: “(...) o aspecto voluntário da decisão de ter um filho, não deve se limitar à mera concepção, deve acompanhar os efeitos posteriores do nascimento fazendo com que persistam na guarda e educação do filho desejado”.

A separação ou divórcio não deixa de acarretar uma série de perdas psicológicas à criança, as quais podem e devem ser amenizadas, com a confirmação aos filhos de que o vínculo dos mesmos, com os dois genitores, não deixa de existir.

 

“A Guarda Compartilhada reflete  maior intercâmbio de papéis entre o homem e a mulher; aumenta a disponibilidade para os filhos; aumenta o grau de cooperação, comunicação e confiança entre os pais, separados, na educação e desenvolvimento dos filhos. Isso lhes permite discutir os detalhes diários da vida das crianças”.[131]

 

É fundamental que o envolvimento conjunto dos pais, na criação e educação dos filhos, permaneça após a extinção da união conjugal, para que a vida afetiva e social entre pais e filhos não se destitua, pois a mesma, assim como a proximidade de ambos os genitores, é indispensável no decorrer do desenvolvimento da criança. É importante que a perenidade do vínculo parental sobreviva a fragilidade do vínculo conjugal.

A psicóloga Eliana R. Nazareth[132], manifesta que:

 

“(...) é ilusão dos juízes, advogados, assistentes sociais e psicólogos sustentarem, sem maior análise dos  casos, que a guarda exclusiva representa  o  melhor  desfecho  para

uma separação. Esta modalidade é a mais comum e conhecida e, muitas vezes, a que oferece, aparentemente, menos conflitos e questões. Não é  raro  observar  casos  em  que  as perdas, do ponto de vista psicológico, excedem os benefícios. Ambos os genitores devem saber discriminar entre os conflitos na área da conjugalidade e os exercícios da parentalidade”.

 

A forma mais justa de divisão de tempo, entre filhos com seus pais separados, se apresenta pela Guarda Compartilhada, pois nela o tempo de convívio do pai e da mãe com os filhos é idêntico. O pai ou a mãe sente um frio na espinha quando lê “terão direito de visitá-los e tê-los em sua companhia”. Diz respeito aos filhos e se relaciona à perda da guarda dos mesmos. Temos consciência que, muitas vezes, não sendo homologada ou sentenciada a Guarda Compartilhada pelo juiz da causa, é porque razões fundamentadas se apresentaram como: falta de vontade, condições, competência e, nesses casos o juiz, justificadamente, passará a guarda para apenas um dos genitores, o mais capacitado para tal. “É preciso que a decisão judicial considere pais e filhos em sua globalidade, a fim de tentar propiciar a solução mais justa para uma situação que nem sempre é fácil”.[133]

O psicólogo José Inácio Parente[134], nos coloca que:

 

“Toda criança, menino ou menina, tem a necessidade de conhecer seus pais, necessidade reconhecida pela psicologia e pelo senso comum, direito garantido por qualquer Constituição, de qualquer povo. Não há razão, do ponto de vista psicológico e jurídico, para que qualquer um dos genitores, sobrepondo-se ao outro, tenha o direito sobre a vida interior dos filhos, sua visão de mundo e sua educação. Ao contrário, os filhos têm o direito e a necessidade de conhecer o modo de ser e de viver de cada um de seus pais, mesmo quando diferentes. Eles devem ter o pai e a mãe igualmente presentes e responsáveis, com iguais deveres e direitos”.

 

Waldyr Grisard Filho[135], observa que a Guarda compartilhada apresenta vantagens não só aos filhos, como também aos pais, pois:

 

“(...) além de proporcionar-lhes tomar decisões conjuntas relativas ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, minimiza o conflito parental, diminui os sentimentos de culpa e frustração por não cuidar dos mesmos, ajuda-os a atingir os objetivos de trabalharem em prol dos melhores interesses morais e materiais da prole. Compartilhar o cuidado aos filhos, significa conceder aos pais mais espaço para suas outras atividades. A guarda compartilhada oferece aos ex-cônjuges a possibilidade de reconstrução de suas vidas pessoal, profissional, social e psicológica. As estatísticas comprovam que somente 25% das mães com guarda única constituem novas famílias, enquanto 45% delas, do grupo da guarda compartilhada, formam novas uniões. Não deixa a citada guarda de reafirmar a igualdade parental desejada pela Constituição Federal”.

 

É necessário que as barreiras que geram divisão entre os pais em relação a criação e educação dos filhos, na ocorrência da separação ou divórcio, sejam superadas, para que os filhos, oriundos da falida união, tenham um desenvolvimento seguro e saudável. Sabemos que não é fácil. Nenhuma previsão pode ser garantida de forma absoluta, nem pelo juiz, nem pelos profissionais que atuam nos casos em questão. Não existe qualquer plano que não possua algum efeito colateral, mas os pais que permanecem, mesmo após o desvínculo conjugal, com uma relação de respeito e até de relativa amizade, são os que têm condições iguais de participação e presença com seus filhos, mantendo intacta a vida cotidiana dos “filhos do divórcio”.

 

5.5.2 - Efeitos Negativos

 

O Instituto da Guarda Compartilhada, embora não exista regra específica, já se manifesta uma forma de utilização amparada por trabalhos de psicanalistas e operadores, quer advogados, quer magistrados, e demonstra que está atingindo uma profunda conscientização dos que na área atuam, influenciando de uma ou de outra forma.

No sub-item anterior analisamos, sucintamente, as vantagens, efeitos positivos que a mesma representa. No presente sub-item procuraremos demonstrar, também de forma sucinta, as desvantagens, efeitos negativos que a mesma pode gerar, os quais não deixam de ser influência da não inclusão da citada guarda, de maneira mais creditícia e objetiva, em nossa prática forense. Dentre os pontos desfavoráveis destacamos:

 

– Receio de menos tempo com a mãe, considerada imprescindível ao desenvolvimento salutar da criança;

– Ausência de um lar estável, podendo ter como conseqüência uma confusão mental na criança ou adolescente – não deixa de ser o principal obstáculo à aceitação da Guarda Compartilhada;

– Pode ocorrer dos pais, como guardiães conjuntos, praticar, isoladamente, atos da vida civil como representantes do filho e, não havendo concordância em relação aos atos praticados, novas batalhas judiciais ocorrerão, renovando-se uma situação traumatizante que poderia ter sido definida quando da separação ou divórcio.

 

A Advocacia Carcereri[136], já citada, em relação a efeitos negativos, nos transmite observações de doutores, dentre as quais algumas transcreveremos a seguir:  Ana Gracinda Queluz e Ana Maria Cordeiro[137], as quais atribuem à mãe a ponte para a vida do filho, como também argumentam da negatividade de mudança do status quo da criança, assim se posicionam:

 

“(...) o que é ser ponte para o mundo? É, possivelmente, o papel mais importante da mãe em relação ao filho. Ele só conhece do mundo aquilo que a mãe lhe permite conhecer; só experimenta aquilo que a mãe o deixa experimentar; só recebe os estímulos que a mãe lhe oferece. Ao mudar de ambiente, rompe os laços com o espaço conhecido, íntimo, o qual leva algum tempo até conquistar, entendê-lo. De repente, sente que deve começar tudo de novo, e isso o perturba. Para alguns pode até parecer ameaçador.”

 

A fonte citada, transcreve o entendimento de Edgard de Moura Bittencourt[138]:

 

“(...) os laços maternos são indispensáveis ao desenvolvimento psicológico da criança, tanto que a ruptura desses arrasta conseqüências desastrosas, oscilando entre a simples timidez e dissimulação, até os casos mais graves, de agressividade, de furto, mentiras (...) e problemas de ordem sexual”.

 

Nos coloca a advocacia  que os Tribunais seguem os entendimentos contrários à Guarda Compartilhada:

 

“A chamada ‘custódia conjunta’, importando o revezamento semanal do ambiente familiar, é prejudicial à consolidação dos hábitos, valores, padrões e idéias na mente do menor; consequentemente, à formação da responsabilidade do mesmo”[139].

 

Um dos acórdãos, já citado anteriormente, não deixa de conter, também, a discordância à guarda conjunta, manifestada pelo Rel. Des. João Martins: “(...) Guarda de filho menor deferida à mãe - Assistência materna insubstituível (...)”.[140]

A Revista dos Tribunais[141], em um acórdão contém:

 

“(...) a chamada ‘custódia conjunta’, importando o revezamento semanal do ambiente familiar é prejudicial à formação psicológica da criança. A Psicologia e as Ciências da mente estão ainda engatinhando. Em matéria de menor, não se pode e não se deve acolher novidades. Confusão mental deve produzir na mente infantil o revezamento semanal da guarda. Aquele que não detém a guarda, que convive em fins de semanas alternados ou em todos com o filho menor, nessas ocasiões se desdobra em carinho e em atenções para com o mesmo”.

 

O Acórdão nº 96.000684-0 da 4ª Câmara Cível do TJSC, ressalta o pensamento de Guilherme Gonçalves Strenger[142], o qual destaca:

 

“Depois da ruptura que constitui o divórcio ou separação, é evidente que o filho menor não poderá viver ao mesmo tempo com seu pai e sua mãe. Assim, a lei, geralmente na totalidade dos sistemas vigentes, confia o exercício da guarda a um só dos cônjuges. E essa guarda será exercida por aquele dos cônjuges que o juiz determinar.”

 

Colhe-se desse acórdão:

 

“Salutar é manter o menor por mais tempo possível no mesmo ambiente familiar, que, no fundo, sendo ambiente cultural, leva-o a comungar com valores, idéias, padrões e hábitos de vida, modeladores do caráter e da personalidade do mesmo”.

 

O Advogado militante no Direito de Família Segismundo Gontijo[143], contrário à guarda conjunta, coloca:

 

“Prejudicial para os filhos é a  guarda compartilhada entre os pais separados. Esta resulta em verdadeiras tragédias, como tenho vivenciado ao participar, nas instâncias superiores, de separações judiciais oriundas de várias comarcas, em que foi praticada aquela heresia que transforma filhos em iô-iôs, ora com a mãe, ora com o pai. Em todos os processos ressaltam os graves prejuízos dos menores perdendo o referencial de ‘lar’, sua perplexidade no conflito das orientações diferenciadas no meio materno e no paterno. Não é preciso ser psicólogo ou psicanalista para concluir que, acordo envolvendo a guarda compartilhada dos filhos, não é recomendável”.

 

Sabemos que a Doutrina e Jurisprudências brasileiras, dominantes, ainda entendem que a guarda compartilhada, ao menos nos processos de separação judicial litigiosa, é prejudicial ao filho, devendo ter preferência a mãe quando da fixação. Ao ser pleiteada a guarda dos filhos, em regra geral, os argumentos apresentados pela parte que pleitea, não possuem respaldo, pois se baseiam em  melhores condições relacionadas à moral, psicologia, economia, o que não deixa de gerar desconfiança. Até a separação ou divórcio, estas diferentes “condições” não existiam? Na verdade, não raras vezes, a disputa pela guarda mascara rancor, ressentimento, ciúme, vingança o que, uma vez comprovado, demonstra incapacidade de quem pretende o exercício da mesma.  

A  psicóloga e psicanalista  Eliana R. Nazareth[144], embora favorável à Guarda Conjunta, não deixa de colocar pontos desfavoráveis que com a mesma possam ocorrer, dentre os quais alguns transcreveremos:

 

“a) pode ocorrer que os dois genitores desejem para si a guarda, mas quem a detém não concorda em reparti-la. Deve ficar claro na mente dos juízes, que o genitor que se opõe a compartilhar a guarda não deve ser obrigado a fazê-lo. Os genitores podem ambos desejar a guarda porém a intervenção do Estado, na figura do juiz, se faz necessária porque os pais não estão de acordo quanto a isso;  b)  a  guarda compartilhada também não é indicada nos casos em que os filhos são usados como moeda entre o casal, nas situações em que a disputa pela guarda é apenas um espaço privilegiado para o aparecimento de conflitos deslocados entre os pais; c) outra situação em que não se aconselha a citada guarda, é quando as crianças são muito pequenas. Conviver ora com a mãe, ora com o pai, em ambientes físicos diferentes, requer uma capacidade de adaptação e de codificação/decodificação da realidade, só possível em crianças mais velhas; d) também não é aconselhável em criança que é ou está insegura, pois uma criança nestas condições necessita de um contexto estável”.

 

O presente item, no qual tentamos transmitir uma análise sobre os efeitos da Guarda Compartilhada, seus pontos favoráveis e desfavoráveis, nos demonstra que estamos partindo para uma conscientização do que a mesma representa ao vínculo parental. A decisão sobre a mesma não deixa de ser, predominantemente, dos genitores da criança envolvida. Nos coloca Waldyr Grisard Filho[145] que:

 

“(...) decidir sobre a guarda – em qualquer modelo usual – é do supremo interesse dos pais, pois ninguém melhor que eles é capaz de salvaguardar o interesse dos filhos, cabe-lhes, com primazia, a solução a ser confirmada posteriormente pela homologação judicial. O consenso parental sobre a guarda de filhos menores, evita os conflitos que possam estabelecer-se em torno dessa tormentosa questão. De mais a mais, o acordo é mesmo desejado pelo texto legal (art.1121-II,CPC). A imposição de uma decisão judicial é a menos desejável, porque alheia, estranha mesmo, ao ambiente familiar”.

 

Eliane Michelini Marracini e Maria Antonieta Pisano Motta[146] colocam:

 

“(...) o juiz antes de decidir sobre a guarda de menores, deverá entrevistar pessoalmente os genitores. Importante é que os pais continuem sua própria vida,  com interesses e satisfações pessoais. Os cuidados com os filhos são primordiais, mas a continuidade da vida pessoal (...) faz parte do equilíbrio emocional de um adulto (...). É de especial relevância o modo como os pais, filhos e advogados venham a encarar a decisão judicial. A alternativa escolhida deverá preencher o maior número de diretrizes psicológicas possíveis. Com base nisto, o sistema de guarda adotado constituirá solução tomada com critério, bom senso, sensibilidade e adequação”.

 

O Juiz e Professor Sérgio Gischkow Pereira[147], em seu trabalho sobre Tendências Modernas do Direito de Família, nos transmite:

 

“O Direito de família evolui para um estágio em que as relações familiares se impregnam de autenticidade (...). Trata-se de afastar a hipocrisia, a falsidade institucionalizada, o obscurecer dos fatos sociais, fazendo emergir as verdadeiras valorações que orientam convivências grupais. A nova visão sobre as normas jurídicas reguladores da família é harmônica com o avanço das concepções filosóficas em torno da essência do fenômeno jurídico (...).”

 

Mais adiante, o ilustre Juiz e Professor, acima citado, coloca:

 

“O Direito é objeto cultural. Todo objeto cultural tem., como uma das características, ser valioso. Não será, portanto, no Direito de Família que deixará o valor jurídico de merecer especial apreço. Os vetores da justiça, do amor, da igualdade, do respeito à dignidade humana, da liberdade e do atendimento das necessidade, a nível de possibilidade de desenvolvimento do homem, são imprescindíveis a uma sociedade melhor (...). Em nosso país muito há por fazer. Será feito, se o compromisso dos que trabalham com o Direito for com os autênticos interesses populares, e não com teorizações lógico-formais e morais de gabinete, que certamente não é o de nossa gente, como não é de tantos outros povos”.

 

Waldyr Grisard Filho[148], não deixa de conter o que até agora, no presente item, colocamos:

 

“Os prós e os contras que colhemos na Doutrina, de forma alguma pretendem esgotar as circunstâncias que podem levar o juiz a decidir sobre a conveniência, ou não, da outorga da Guarda Compartilhada. As críticas que se fazem ao novo modelo, porém, não podem ser tidas como absolutas, quando se tem presente, inafastavelmente, que o interesse do menor não mais se prossegue com a guarda única (...). O objetivo que se persegue na guarda compartilhada é garantir que ambas as figuras paternas mantenham um contato permanente com o menor, brindando-se um modelo de organização familiar que se assemelha a uma família intacta”.

 

Sabemos que no Projeto de Código Civil, o exercício do Pátrio Poder é colocado como igual para o pai e a mãe, marido e mulher, o que pode também ocorrer no pertinente à Guarda Compartilhada dos filhos, na área jurídica, se a mesma demonstrar ser a mais benéfica ao interesse dos mesmos.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Concluindo o presente trabalho, ao nos debruçar sobre as pesquisas efetuadas, entendemos que o problema da não aplicação da Guarda Compartilhada,  via de regra, na prática judicial brasileira, exsurge do ângulo em que o legislador, e o próprio intérprete, analisa as questões derivadas de separação ou divórcio, qual seja, vinculando a regulamentação da guarda dos filhos como efeito da culpa, ou não, dos cônjuges pelo término da sociedade conjugal. Esta peculiaridade vem estampada na Lei nº 6.515/77, Lei do Divórcio, quando trata “Da Proteção da Pessoa dos Filhos”, capítulo I, seção II, onde em diversos artigos, deixa cristalino que a perda da companhia física do menor figura como uma “punição” ao cônjuge responsável pela separação ou divórcio. Na ausência da culpa, defere-se a guarda aquele que já a detinha, quando o fundamento  é a ruptura fática da sociedade conjugal. Novamente exsurge a idéia do legislador de privar o cônjuge, que abandonou o lar, da companhia do filho (art.11, Lei 6.515/77). Já quando há culpa dos dois cônjuges, uma clara influência da filosofia jusnaturalista, de que o filho deve permanecer com aquela que mantém o vínculo desde a concepção; da religiosa, princípios das igrejas católicas-cristãs - o direito da mãe de criar o filho- moldaram a legislação no sentido de ser a guarda, preferencialmente, deferida à genitora.

Todavia, em todas as hipóteses descritas, deixa-se de considerar como premissa básica, o bem-estar do filho. Como se vê, parte o construtor da lei de critérios puramente técnico-jurídicos, buscando prever todas as hipóteses, revelando o lado positivista da referida legislação, o que atualmente deve ser repensado.

Hodiernamente, a multidisciplinaridade no campo do Direito de Família é notória, devendo o operador do direito valer-se de todos os meios disponíveis para encontrar o verdadeiro sentido, ou seja, a “mens legis”,  protetiva  da norma referente aos filhos do casal. Assim, os critérios legais de atribuição da guarda devem ser relativizados, inexistindo qualquer impedimento a adotar-se a Guarda Compartilhada, até mesmo porque a Lei não veda, logo, a contrário senso, permite. É mister que se supere a visão puramente civilista de que o instituto visa regularizar uma situação fática, resquício que ainda se encontra no ECA, artigo 33, parágrafo 1º, como se fosse a criança ou adolescente, um mero objeto de direitos dos pais ou responsáveis.

A Guarda Compartilhada deve ser vista do ponto de vista jurídico, abstraindo-se a faticidade, no sentido de que ambos os genitores, no caso da aplicação deste instituto são, em igual medida, responsáveis pela manutenção material e intelectual do filho, bem como pelos seus atos, avançando sobre a idéia de que a responsabilidade pelos atos fica adstrita unicamente aquele genitor que detém a guarda fática que, na visão tradicional também detém a jurídica, ou seja, não é revezamento nos cuidados com o filho, mas a integral responsabilidade dos genitores.

Para que o novel instituto possa ser adotado, necessita haver concordância dos genitores, pois se jurídicamente são co-responsáveis pelos atos  do filho, circunstâncias civis surgirão onde, inúmeras vezes, terão ambos os guardiães que suprir ou complementar a vontade do menor, logo, se o relacionamento pós-conjugal for belicoso, os prejuízos para a criança serão maiores com a Guarda Compartilhada, do que os benefícios. Não é raro que, posteriormente às separações e divórcios, busquem as partes eternizar o conflito, valendo-se inclusive dos filhos para tal desiderato, muitas vezes inconscientemente. Sendo assim, é mister que os cônjuges estejam muito conscientes que terão de, havendo a Guarda Compartilhada, debater as questões extrajudicialmente e encontrar a solução para as hipóteses do dia a dia em comum acordo, pois em contrário, o compartilhar restará prejudicado.

Para que a referida consciência dos pais seja obtida, o melhor método é a adoção de projetos de conciliação em sede de Direito de Família, que sirvam não somente para resolver questões patrimoniais, mas também aspectos relativos aos filhos, onde equipes multidisciplinares - psicólogos, terapeutas, assistentes sociais, etc. -, formem uma unidade, no sentido de buscar a composição e a restauração dos membros da unidade familiar, quebrada com a ruptura da vida em comum.

A aceitação da Guarda Compartilhada, tanto no mundo jurídico, como no mundo social, ainda é incipiente em seu enfrentamento. É prematuro dizer que há uma posição definida, favorável ou não, referente a mesma. A vontade de vencer os limites já se demonstra, mas, para que atinja positividade, deve ocorrer a assunção da sociedade.

 

“A busca pela igualdade entre homens e mulheres, pela dignidade da pessoa e pela justiça, como caminho indispensável para que ideais sejam  efetivados,    fez  nascer

alguns frutos. Pensadores descortinam dia a dia, novos horizontes aos indivíduos de boa vontade. Transformar idéias em consciência coletiva nunca foi tarefa fácil, pelo contrário, mas perseguir o justo, o eqüânime, o benéfico, o lógico, certamente resultados gerará”.[149]

 

O principal óbice à Guarda Compartilhada funda-se, via de regra, nos estudos psicológicos, que apontam a necessidade de que a criança tenha estabilidade, ou seja, um lar definido. Outrossim, por falta de uma estrutura, principalmente nas Comarcas mais afastadas dos grandes centros, encontra o julgador dificuldades em obter composição e conscientização, no que se refere a guarda, até mesmo pelo fato de que, para tal fim, deve existir um trabalho de acompanhamento de profissionais treinados para tal desiderato, além do operador do direito decidir com os instrumentos legais postos à sua disposição, em caso, a Lei do Divórcio, a qual, embora não vede, não prevê a guarda em questão.

Socialmente, ainda não se vê com muita simpatia o instituto analisado no presente trabalho. Entre os principais pontos para a rejeição encontra-se a cultura da litigiosidade, ainda muito presente nas questões de Direito de Família, no sentido de que não podem, as partes, cederem  em  nenhum  aspecto discutido, num claro desejo de vingança do ex-cônjuge, agora desafeto, visando-se, com a obtenção da guarda exclusiva, um “troféu” e, ao mesmo tempo, uma punição ao outro sujeito da relação. Por outra, a dificuldade da aceitação social reside, também, na ausência de conscientização dos genitores de que, mesmo após a ruptura, os filhos devem manter com ambos os mesmos laços, devendo os dois genitores ser responsáveis na integralidade. Há um falso dogma social de guarda exclusiva para um dos cônjuges, destarte, o casal em separação já adentra ao Fórum com uma idéia pré-concebida, dificultando o trabalho de conscientização.

Pelo exposto demonstramos que, o instituto em debate, no direito pátrio, ainda se encontra em fase inicial de aceitação e aplicação, bem como de discussão, pois poucos são os trabalhos e acórdãos que o abordam. O estigma da ausência de um lar definitivo para o filho, ainda permeia, e muito, a resistência à Guarda Compartilhada. Contudo, mudanças estão ocorrendo, e o tempo nos comprovará que a relação parental é fundamental à sadia evolução do menor. Ao ser reconhecida, a citada guarda, como a mais benéfica ao filho e optarmos pela adesão à mesma, estaremos, como inúmeros países já o fazem, partindo para uma geração mais preparada, mais completa, mais humana.

O Ordenamento Jurídico é uma constante em qualquer sociedade e deve ser submetido a interpretações que visem conferir sua aplicabilidade às relações sociais que o originaram, e estender o sentido às relações que forem surgindo, não existentes quando sua criação ocorreu, para que corresponda à necessidades reais e atualizadas, as quais, somadas ao convívio íntimo de um menor com seu pai e sua mãe, de forma completa, gerarão aos filhos de pais separados, maioria no mundo atual, condições de se tornarem adultos capazes como cidadãos, como mães e pais presentes e responsáveis, com consciência de seus deveres e direitos frente ao Estado, a Sociedade e a Família.

         

“Quais são, afinal, nossos princípios fundamentais? Ou nossos finais, com ou sem fundamentos? De onde viemos, para onde vamos? As velhas perguntas ainda habitam na vacância das leis, nas entrelinhas dos Códigos, nas pausas das sentenças”.[150]

          

     

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GUARDA COMPARTILHADA

 

 

VERA MARIA SCHWERTNER

Fone: (51) 9845-8487

 



[1] Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 1980. v. VI. p. 364.

[2] Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 1978. p. 276.

[3] Direito Civil Brasileiro. 15.ed. São Paulo: Saraiva, 2000. v. V. p. 378.

[4] Apud Grisard Filho, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um Novo Modelo de Responsabilidade Parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 27.

[5] Direito de Família. Rio de Janeiro: AIDE, 1994. v. III. p. 899-900.

[6] Op. cit. v. III. p. 923.

[7] O Pátrio Poder. 2.ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária do Direito, 1978. p. 298.

[8] Op. cit. p. 462.

[9] FERREIRA, Guilherme Amendola. Exploração do trabalho infantil. Revista Consulex, Brasília, Consulex, nº 35, nov. 1999, p. 61.

[10] ROURE,  Denise de. Revisão do Estatuto do Menor e do Adolescente. Revista Consulex, Brasília, Consulex, nº 23, nov. 1998, p. 13.

[11] BELCHOR, Maria Denise Cambraia de Souza. Imputabilidade do menor no direito penal. Revista Consulex, Brasília, Consulex, nº 40, abr. 2000, p. 45.

[12] Maioridade penal e a FEBEM. Revista Consulex, Brasília, Consulex, nº 35, nov. 1999, p. 49.

[13] CRIANÇAS e adolescente. Revista Consulex, Brasília, Consulex, nº 43, jul. 2000, p. 57.

[14] FERREIRA, Guilherme Amendola. Op. cit. p. 61.

[15] LIMA, Julio Geraldes de Oliveira. Comentários. Revista Consulex, Brasília, Consulex,  nº 43, jul. 2000, p. 41.

[16] GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit. p. 50.

[17] Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 2.ed. São Paulo: Forense, 1997. p. 141.

[18] GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit. p. 47.

[19] Apud GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit. p. 55.

[20] A família Substituta no Estatuto da Criança. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 59-60.

[21] Guarda: Estatuto da Criança e do Adolescente. Curitiba: Juruá, 1999. p. 17.

[22] Apud RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit. p. 830.

[23] ADOÇÃO: Crianças brasileiras por estrangeiros. Revista Consulex, Brasília, Consulex, nº 45, v. II, set. 2000, p. 36.

[24] Op. cit. p. 427.

[25] Apud RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit. p. 927.

[26] RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit. p. 930-933.

[27] Op. cit. p. 428-430.

[28] Tutela Civil. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 25.

[29] Op. cit. p. 72-73.

[30] RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Rio de Janeiro: AIDE, 1994. v. I. p. 20.

[31] Instituições do Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1992. v. V.

[32] AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Revista In Verbis, nº 15.

[33] NÓBREGA, Airton Rocha. Fática. Revista Consulex, Brasília, Consulex, nº 22, out. 1998, p. 57.

[34] NAZARETH, Eliana R. Consultoria psicológica - Considerações sobre guarda compartilhada [on line]. Disponível: http://www.descasados.com.br.

[35] Concubinato: União Estável. 3.ed. São Paulo: LEUD, 1997. p. 187-188.

[36] Direito de Família. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 189.

[37] Repensando o Direito de Família:  I Congresso Brasileiro do Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 25-26.

[38] MADALENO, Rolf. Direito de Família: Aspectos Polêmicos - Conduta Conjugal Culposa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 181.

[39] Op. cit. p. 285.

[40] GOMES, Orlando. Op. cit. p. 286.

[41] Op. cit. v. II. p. 398.

[42] Op. cit. p. 227 e 232.

[43] Op. cit. v. II. p. 456.

[44] GOMES, Orlando. Op. cit. p. 204.

[45] Op. cit. v. II. p. 386.

[46] Op. cit. p. 267.

[47] Op. cit. p. 241.

[48] Op. cit. v. II. p. 516.

[49] RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit. v. II. p. 537.

[50] Op. cit. p. 250-251.

[51] Op. cit. p. 256.

[52] Ação monitória no direito de família. Revista Consulex, Brasília, Consulex, nº 47, nov. 2000, p. 40.

[53] Guarda de Filhos. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 32-33.

[54] Op. cit. p. 46.

[55] GONTIJO, Segismundo. Guarda de filhos [on line]. Disponível: http://www.gontijo-familia.adv.br.

[56] Op. cit. p. 49.

[57] A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

[58] Op. cit. p. 50.

[59] Op. cit. p. 340-344.

[60] Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, julgado em 04.06.1991.

[61] PEDROTTI, Irineu Antonio. Op. cit. p. 113.

[62] Apud GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit. p. 66.

[63] TJDF, 5ª T., AC 43.785, Rel. Des. Valdir Leôncio Júnior, DJU 26.11.97.

[64] TJSC, Embargos Infringentes nº 97.002157-7, Rel. Des. Wilson Guarany, Tubarão, Rel. Des. João Martins.

[65] TJSP, 10ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível nº 63.056-4/0, Rel. Des. Pinheiro Franco, Marília, julgado em 24.03.1998.

[66] TJPE, Câmara Especial, AP 20/77, Rel. Des. Luiz Perrotti, Arapongas, julgado em 20.07.1977.

[67] 7ª Câmara Cível, AP nº 89.169-1, Rel. Des. Nélson Hanada, julgado em 02.12.1987.

[68] O direito do dia a dia [on line]. Disponível: http://www.bayde1.baydejbc.bom.br.

[69] TJMG, 5ª Câmara Cível, AC 91.353/3, Rel. Des. Aluizio Quintão, julgado em 03.12.1997.

[70] AP 48.9740, Rel. Des. Campos Oliveira.

[72] ADVOCACIA Carcereri. Guarda compartilhada [on line]. Disponível: http://clientes.brasilnet.net. 

[73] Op. cit. v. II. p. 421-422.

[74] Vademecum do Direito de Família. 5.ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1999. p. 84-85.

[75] SRF, Pleno, SER nº 3.192, República Italiana, m.v. em 22.06.84, Rel. Min. Néri da Silveira, RTJ 119/586.

[76] O direito do dia a dia [on line]. Disponível: http://bayde1.baydejbc.com.br.

[77] Revista Consulex, Brasília, Consulex, nº 42, v. II, jun. 2000, p. 16.

[78] Op. cit. p. 74-75.

[79] TJRGS, 6ª Câmara Cível, AC nº 585.027.741, julgado em 27.08.1985, Revista Jurídica 113/428.

[80] TJRS, 7ª Câmara Cível, APC nº 596084269, Rel. Des. Carlos Alberto Alves Marques, julgado em 16.10.1996, Jurisprudência TJRS, v. 2, t. 42, p. 77-81.

[82] LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 260.

[83] Guarda de filhos [on line]. Disponível: http://www.gontijo-familia.adv.br.

[84] Op. cit. v. III. p. 902.

[85] Guarda compartilhada: Quem melhor para decidir a respeito? [on line]. Disponível: http://www.faroljuridico.matrix.com.br.

[86] NAZARETH, Eliana R. Consultoria psicológica - Considerações sobre guarda compartilhada [on line]. Disponível: http://www.descasados.com.br.

[87] Op. cit. v. II. p. 420.

[88] Revista Consulex, Brasília, Consulex, nº 42, v. II, jun. 2000, p. 15.

[89] TJRS, 7ª Câmara Cível, APC nº 598535029, Rel. Des. Maria Berenice Dias, julgado em 19.05.1999.

[90] Op. cit. p. 94.

[91] Ibidem. p. 62.

[92] SABBI, Deroni. Sinto, Logo Existo. Porto Alegre: Alcance, 1999. p. 28.

[93] HIRONAKA, Giselda apud GOBBO, Edenilza. A tutela constitucional das entidades familiares não fundadas no matrimônio. Revista Consulex, Brasília, Consulex, nº 97, jan. 2001, p. 44.

[94] Revista Literária do Direito, São Paulo, nº 9, jan./fev. 1996, p. 19.

[95] Op. cit. p. 110.

[96] Guarda compartilhada: Quem melhor para decidir a respeito? [on line]. Disponível: http://www.faroljuridico.matrix.com.br.

[97] Os filhos na separação dos pais. [on line]. Disponível: http://www.pai.com.br.

[98] Corações em Conflito - A Guarda Compartilhada pode ser a solução para casais que vivem brigando e não se entendem quanto ao futuro dos filhos. Revista Isto É, São Paulo, 24.01.2001.

[99] Guarda e direito de visita. Revista Brasileira de Direito de Família, São Paulo, nº 5,  abr./jun. 2000, p.  37-38.

[100] Op. cit. p. 138-143.

[101] Guarda de filhos: Algumas diretrizes psicanalíticas. Revista dos Tribunais, São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 716, p. 346.

[102] A guarda conjunta de menores no direito brasileiro. Revista Ajuris, Porto Alegre, v. 36, p. 59-60.

[103] Op. cit. p. 140.

[104] Revista Literária de Direito, São Paulo, nº 9, jan./fev. 1996, p. 19.

[105] Guarda de filhos [on line]. Disponível: http://www.apase.com.br.

[106] Guarda de filhos: Quando os homens também são discriminados. Revista Brasileira de Direito de Família. São Paulo, nº 3, out./dez. 1999, p. 66,67 e 69.

[107] Corações em Conflito - A Guarda Compartilhada pode ser a solução para casais que vivem brigando e não se entendem quanto ao futuro dos filhos. Revista Isto É, São Paulo, 24.01.2001.

[108] TJPR, 3ª Câmara Cível, AI 48.021, Rel. Des. Silva Wolff, julgado em 17.09.1996.

[109] Guarda compartilhada [on line]. Disponível: http://www.clientesbrasilnet.net. 

[110] Guarda de Filhos na Família Constitucionalizada. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2000. p. 197-198.

[111] Guarda de filhos: Algumas diretrizes psicanalíticas. Revista dos Tribunais, v. 716, p. 355.

[112] TJRJ, 16ª Câmara Cível, AC 99.001.04811, Rel. Des. Miguel Ângelo Barros, julgado em 08.06.1999, Revista Brasileira de Direito de Família, nº 5, abr./jun. 2000, p. 135.

[113] TJRS, Agravo de Instrumento nº 590021101, Rel. Des. Milton dos Santos Martins, julgado em 16.05.1990.

[114] TJSC, AC nº 18.762, Rel. Des. João Martins, julgado em 15.03.83.

[115] Guarda e direito de visita. Revista Brasileira de Direito de Família, São Paulo, nº 5, abr./jun. 2000, p. 40.

[116] TJSC, 4ª Câmara Cível, AC 96.000864-0, Rel. Des. João José Schaefer,  julgado em 19.12.1996.

[117] TJDF, 1ª Turma, AC nº 38.523/96, Brasília, julgado em 06.05.1996.

[118] A importância da interpretação jurídica. Revista Consulex, Brasília, Consulex, nº 45, v. I, set. 2000, p. 60-62.

[119] Jurisdição tutelar e Lei 8.069/90 (ECA). Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 716, jun. 1995, p. 357.

[120] A guarda conjunta de menores no direito brasileiro. Revista Ajuris, Porto Alegre, v. 36, p. 54.

[121] Consultoria psicológica - Considerações sobre guarda compartilhada [on line]. Disponível:  http://www.descasados.com.br.

[122] Op. cit. p. 115-124.

[123] Op. cit. p. 266.

[124] Guarda de filhos [on line]. Disponível: http://www.apase.com.br.

[125] Disponível: http://www.roseu.com. (Child Custody Laws - Lei Americana)

[126] Revista dos Tribunais, São Paulo, Revista dos Tribunais, v.628, p. 24-25.

[127] Guarda Compartilhada: A Difícil Passagem da Teoria à Prática-Doutrina. p. 226.

[128] Guarda de filhos [on line]. Disponível: http://www.apase.com.br.

[129] Guarda compartilhada: Quem melhor para decidir a respeito? http://www.faroljuridico.matrix.com.br.

[130] Filiação e reprodução assistida. Revista Brasileira do Direito de Família, São Paulo, nº 5, abr./jun. 2000,  doutrina, p. 7.

[131] Grisard Filho, Waldyr. Op. cit. p. 160.

[132] Consultoria psicológica - Considerações sobre guarda compartilhada [on line]. Disponível: http://www.descasados.com.br.

[133] MARRACINI, Eliane Micheline ; MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda de filhos: Algumas diretrizes psicanalíticas. Revista dos tribunais, São Paulo, nº 716, jun. 1995, p. 348.

[134] Os filhos na separação dos pais [on line]. Disponível: http://www.pai.com.br.

[135] Op. cit. p. 172.

[136] Guarda compartilhada [on line]. Disponível: http://clientesbrasilnet.net.

[137] Coleção Primeiro Mundo. Rio de Janeiro: Editora Rio Gráfica.

[138] Guarda de Filhos. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito.

[139] Revista dos Tribunais, São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 573, p. 207.

[140] TJSC, AC nº 18.762, Rel. Des. João Martins, Tubarão.

[141] Revista dos Tribunais, São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 573, p. 207-208.

[142] Guarda de Filhos, Revista dos Tribunais, 1991, p. 36.

[143] Guarda de filhos [on line]. Disponível: http://www/gontijo.família.adv.br.

[144] Consultoria psicológica - Considerações sobre guarda compartilhada [on line]. Disponível: http://www.descasados.com.br.

[145] Guarda compartilhada: Quem melhor para decidir a respeito? [on line]. Disponível:  http://faroljuridico.matrix.com.br.

[146] Guarda de filhos: Algumas diretrizes psicanalíticas. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 716, p.356-357.

[147] Tendências modernas do direito de família. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 628, fev. 1988, p. 19, 26 e 36.

[148] Op. cit. p. 177-182.

[149] PIAZZETA, Naele Ochoa. Previsão constitucional da igualdade de gênero. Revista Consulex, Brasília, Consulex, nº 42, jun. 2000, p. 31.

[150] Apud MADEIRA FILHO, Wilson. Do direito das coisas. Revista Consulex, Brasília, Consulex, nº 27, mar. 1999, p. 31.

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