1) Introdução

     Este trabalho tem como objetivo estudar o tema da guarda compartilhada, para com isso trazer aos estudiosos  do assunto mais subsídios sobre esse que é considerado um grande avanço no trato de crianças oriundas de casais divorciados ou separados.
     Para atingir este objetivo fizemos inicialmente uma ampla pesquisa bibliográfica para rastear o tema na literatura científica. Os resultados foram compilados, comparados, analisados e resumidos para dar ao leitor uma noção contemporânea da guarda compartilhada, suas aplicações no direito de família, as controvérsias quanto ao seu uso, e as possibilidades de sua aplicação no direito brasileiro.
     Como estudioso de psicanálise e de sua aplicação ao estudo psicológico da criança, busquei articular noções desta área com a pesquisa realizada. Com isto viso dar mais informações ao interessado no assunto, sempre no intuito de mostrar a importância e a aplicabilidade da guarda compartilhada para o melhor interesse das crianças e, porque não acrescentar, de seus pais. Além disso, creio que esta é uma forma de fazer jus à orientação interdisciplinar do curso e mostrar que a troca entre várias disciplinas pode e deve ser praticada, uma vez que a complexidade dos fenômenos que abordamos só pode ser abarcada  com a contribuição de vários vértices teóricos.
     Em decorrência desse ponto de vista, busquei ainda dar uma contribuição pessoal ao estudo do tema, ao imprimir a esta monografia um enfoque que me é particularmente caro e com o qual me identifico emocional e intelectualmente. Digo emocional porque creio que a abordagem dos assuntos ligados à família e ao ser humano em geral demanda do estudioso um mergulho na intimidade dos sentimentos que só é possível se pudermos ter um mínimo de identificação e empatia com o que ocorre com aqueles cujo problema estamos estudando. Pode parecer que isso me tiraria a neutralidade científica muito cara aos positivistas e àqueles que ainda se pautam essencialmente no pensamento cartesiano. Tal não é minha orientação teórica e tampouco minha convicção científica. Pelo contrário, acredito que ao nos aproximarmos de nosso objeto de investigação, estamos inevitavelmente interferindo e interagindo com ele; fato particularmente verdadeiro no tocante às ciências humanas. Assim, creio que meu leitor terá a oportunidade de conhecer um pouco das minhas opiniões sobre como encaminhar um processo de divórcio, especialmente no que diz respeito aos filhos do casal. Talvez a idéia-chave que pretendo desenvolver aqui é a de que - se marido e mulher tem que se separar, que o façam; mas sem separar o papai e a mamãe das crianças filhas desse casamento.
     Abordarei também o conceito de Mediação, na medida em que é um procedimento  contemporâneo à guarda compartilhada e por fazer parte daquilo que entendo como o melhor enfoque para casais que estão se separando ou divorciando.

2) Considerações Preliminares

     Todas as pesquisas atuais são unânimes em constatar o crescimento de casais que se separam. Por exemplo, estima-se que os primeiros casamentos de 49% dos americanos entre 25 a 34 anos vão acabar em divórcio (Glick,1984).O incremento do divórcio levou a uma enorme preocupação com suas conseqüências no desenvolvimento psicossocial das crianças oriundas dessas famílias. Estudos foram também feitos no sentido de pesquisar as implicações da separação sobre os pais e suas conseqüências nos filhos. É esperado que 40 a 50% das crianças nascidas nos EUA durante os anos 70 e 80 vão experimentar o divórcio de seus pais, freqüentemente na primeira infância (Emery, 1988); a maioria delas ficará sob guarda da mãe (Buehler,1989). Mas aquilo que mais preocupa é o fato de que o desentendimento e a hostilidade entre os pais após o divórcio está sendo cada vez mais relacionado a dificuldades de ajustamento da criança (Emery,1988).
     Um dos fatos mais comuns é o afastamento do pai, fruto de uma ideologia muito difundida desde o inicio deste século e ainda muito influente em nosso meio: a de que a mãe é a figura parental mais importante para a criança. É curioso constatar que tal não era a prática até o final do século 19: era atributo do pai deter a guarda e o pátrio poder de seus filhos e a mulher se submetia às suas determinações  ( Ashley, 1994 ). Com o advento da era moderna a mãe passou a ser aquela a quem era destinada a guarda dos filhos de pais divorciados e/ou separados, salvadas poucas exceções (Ashley,1994). Por conseqüência, o pai viu seu papel ser desvalorizado pela sociedade, o que terminou por influir no seu afastamento do convívio com os filhos (Luepnitz,1980;Welsch-Osga,1981;Bredefeld,1984). A divisão entre o pai que trabalha e provê as necessidades materiais e a mãe que cuida da casa e da prole se acentuou nos casais divorciados, com efeitos variados sobre a família. Sabemos hoje que as visitas quinzenais típicas dos arranjos jurídicos quanto à guarda freqüentemente tem efeito pernicioso sobre o relacionamento pais-filhos, uma vez que  propicia um afastamento grande (tanto no sentido físico, como no emocional), devido a angústias frente aos encontros e separações, levando a um desinteresse defensivo de estabelecer contato com as crianças(Cowan,1982; Dolto,1989). A   visitação regular é um fator significativo na explicação de padrões de ajustamento escolar positivo nas crianças após o divórcio (Pearson e Thoennes,1990; Bisnaire, Firestone e Rynard,1990).
     Para a mãe, antes de ser uma dádiva, a guarda é muitas vezes vista como um ônus. Especialmente hoje em dia, em que a mulher anseia cada vez mais buscar sua inserção no mercado de trabalho, a guarda dos filhos é mais um obstáculo a exigir dela tempo e dedicação que muitas delas prefeririam dividir com seus ex-maridos. Tal não é constatado com as mães que se ocupam exclusivamente dos filhos; para essas mulheres, dividir a guarda pode significar a perda de sua grande fonte de auto estima(Pearson e Thoennes,1990; Richards e Goldenberg,1985). Pelo exposto vemos a necessidade de estudar os aspectos socioeconomicos e culturais em cada caso para podermos determinar o que é mais indicado para cada família.
     Uma questão muito atual e importante é como adaptar as leis para atender à crescente demanda de pais divorciados quanto à guarda de seus filhos. Cresce, principalmente nas duas últimas décadas, o envolvimento de pais no cuidado a  seus filhos, levando-os a lutar mais pela possibilidade de estar com eles (lutando pela guarda) e a aceitar compartilhar a guarda com a mãe das crianças. Um exemplo dessa mudança pode ser dado por uma pesquisa que avaliou o numero de pais que obtiveram a custódia de seus filhos após o divórcio nos EUA. Em 1977 eram 400.000; em 1983, 600.000; em 1988 esse numero estava em torno de 1.000.000; sendo que o ultimo   relatório do Censos Burgau indicava que mais de 1.200.000 pais tinham obtido a guarda simples (i.e., não compartilhada) de seus filhos (Ashley,1994; Greif,1990). Isto representa, em números relativos, que 20% das crianças que vivem com um só genitor estão sob a guarda do pai; este tipo de família, onde o pai é quem toma conta, é a que mais cresce nos EUA (crescimento de 73% nos anos 80, enquanto que  famílias em que a mãe toma conta sozinha cresceu somente 20% no mesmo período) (Ashley,1994). Além disso, fruto da evolução do seu papel social e do movimento feminista, o homem tem avançado na busca de assumir papéis outrora limitados à mulher. Porém, tal evolução provocou um enorme rebuliço no seio da família moderna, sendo apontado por especialistas como um dos fatores predisponentes ao divórcio. O homem de hoje se vê às voltas com questões complexas para as quais muitas vezes não se vê preparado, sendo que algumas delas concernem ao cuidado a ser dispensado aos filhos. Mas esse é o corolário da evolução dos costumes: enquanto alguns se adaptam rapidamente, outros custam a se adaptar; o que repercute nas famílias de forma contundente. Uma das ferramentas sociais muito utilizadas atualmente é fornecer informações, apoio técnico e humano, e quaisquer outras medidas que possam facilitar aos membros da comunidade na sua adaptação aos novos tempos.
     A mesma dificuldade atinge juizes, advogados, e todos aqueles que lidam na área do direito de família. Enquanto os papéis no lar eram relativamente estanques, as decisões jurídicas eram mais facilmente tomadas e  aceitas pelas partes. Ocorre que as relações intrafamiliares foram se tornando mais complexas, ou, como defendem alguns, se tornando mais aparentes, o que redundou em uma gama cada vez maior de aspectos a serem considerados na abordagem do tema. Por exemplo, a busca de saber quem é o mais capaz dos genitores está levando os juizes americanos a pesquisar quem é que terá mais tempo, estabilidade e desejo de ser um guardião responsável e um bom modelo para seu filho (Ashley,1994).
     Criticas ao sistema  jurídico tem levado muitos estudiosos a buscarem soluções antes sequer imaginadas, contribuindo para o aperfeiçoamento do direito. Um dos problemas que nos interessa abordar é o fato de que os “procedimentos jurídicos junto à família que se separa  reforçam a disputa entre os cônjuges, acarretando sérios prejuízos emocionais aos membros dessa  família.”[1]. É nesse campo que a guarda compartilhada tem algo a acrescentar: a possibilidade de se pensar um sistema jurídico capaz de unir os pais, ou, ao menos, de não aumentar as diferenças e desavenças tão comuns na família moderna. Para isso, é mister que os juristas estejam munidos do que há de mais moderno e avançado na teoria que estuda a família e de leis que lhes permitam agir em conformidade com cada caso. Para isso, a American Bar Association (órgão de disciplina e defesa dos advogados nos EUA, semelhante à nossa OAB) criou um comitê especialmente para estudar custódia de crianças (o Child Custody Committee).
     Creio que é interessante destacar que aquele que milita na Justiça, na medida em que é chamado a intervir nas questões conjugais, é muitas vezes alçado à condição de “sujeito suposto saber” (Lacan, 1963), lugar onde se é colocado por aquele que se sente incapaz de resolver suas questões. O sentimento de impotência dos membros desse casal em conflito resulta na projeção de atributos onipotentes na pessoa do juiz ou daquele a quem se busca ajuda. Muitos juristas se valem dessa condição para adquirir poder e glória, na ilusão de que podem de fato ocupar este lugar. Não realizam que esse lugar não pode ser ocupado e custam a se dar conta do efeito pernicioso dessa postura, uma vez que acabam tendo que decidir pelo outro algo que só cabe a este decidir. O resultado freqüente é que o casal, à medida em que descobre que seus desejos e necessidades não estão sendo satisfeitos pela solução arbitrada, começam a reagir de maneira pouco saudável; seja ficando deprimidos e frustrados, seja brigando entre si, já que se sentem impotentes para brigar (ou mesmo questionar) o “poder maior” representado pela Lei e seus representantes (juizes, advogados, etc.). Assim é que hoje grande numero de juizes optam por buscar ao máximo uma solução consensual, entendendo que esta é uma forma de evitar futuras desavenças e um compromisso maior com aquilo que foi acordado entre as partes. Dentro deste eixo de pensamento, a mediação tem sido utilizada de forma crescente desde 1970 nos EUA, com vistas a ajudar ex-cônjuges a negociar um acordo legal e a pensar sobre seu futuro relacionamento de uma forma que seja benéfica para ambos e para seus filhos(Emery,1995).
     A antropologia, na medida em que estuda o comportamento humano, dá uma outra dimensão à questão. Ela desvela as questões ligadas ao comportamento sexual dos casais e isso nos interessa aqui porque a separação, muitas vezes, envolve questões sexuais complexas não reveladas e muito menos investigadas ao nível do direito. A idéia aqui é que as questões íntimas (libidinais), por compreenderem vergonha e sigilo, terminam por serem reprimidas tanto pelos membros do casal quanto por aqueles que cuidam dos aspectos legais da separação. O que a psicanálise tem a mostrar é que essas questões íntimas reprimidas terminam por trilhar o único caminho possível: as demandas legais(Parker, 1991).
     Há que considerar também os aspectos emocionais em  jogo quando a família se desfaz. Sabemos hoje que é muito importante para a criança ter em mente um casal de pais em quem ela possa se espelhar. Quanto mais saudável e harmônico esse casal  parental, mais crescem os índices de saúde mental nessas crianças (Lohr, Mendell e Riemer,1989; Bisnaire,Firestone e Rynard, 1990; Frost e Pakiz,1990; Dolto, 1989). Uma grande oportunidade de crescimento surge nas situações de crise. Conforme Caplan[2], é nas crises que o ser humano experimenta a possibilidade de incorporar novas formas de agir, novas maneiras de encarar os problemas, sendo portanto um momento propício tanto para o crescimento emocional quanto para o surgimento de desordens mentais. Tudo depende da maneira como a família e seu entorno vão lidar com o  problema. Assim, é sabido que o aporte de cuidados os mais variados é crucial nas situações de crise; o que implica no cuidado dos profissionais que lidam com famílias em dar uma assistência que acarrete em promoção de saúde e evolução para todos aqueles que dela vierem a necessitar.
     Algumas variáveis importantes a serem pesquisadas por aquele que quer estudar os efeitos da guarda sobre os filhos são aquelas relacionadas a: 1) A relação pai-filho: freqüência de encontros, sentimentos de proximidade à criança antes e depois do divórcio, satisfação com a guarda, tempo despendido com a criança;  2)O divórcio atual: grau de hostilidade entre os ex-cônjuges;  3) O relacionamento entre os ex-cônjuges: qualidade do relacionamento, concordância sobre a educação dos filhos;  4) Fatores econômicos: Suporte econômico à criança, satisfação com esse suporte, nível salarial;  5)Características demográfica e socioemocional dos pais: educação, auto-estima, etc. (Arditti,1992).
     Um dos aspectos mais importantes a serem considerados no cuidado das crianças atingidas pelo divórcio refere-se à decisões que os pais devem tomar sobre seus filhos. Decisões quanto a importantes matérias que afetam o bem estar da(s) criança(s) deveriam ser tomadas por ambos os pais (Gornbein,1995). Elas incluem educação, saúde, religião, procedimentos médicos eletivos, questões psicológicas, atividades extracurriculares, férias, entre outras. O mesmo deve ser dito sobre as decisões do dia a dia, que muitas vezes tem impacto decisivo no desenvolvimento socioemocional da criança, afetando sua saúde, bem estar, e “o melhor interesse do menor”(Estatuto da criança e do adolescente, 1990). Além disso, vivenciar seus pais unidos em torno de si e de seus interesses fortalece a auto estima da criança, dando-lhe o sentimento de que suas necessidades não foram negligenciadas após o divórcio(Ahrons,1979,1980; Luepnitz,1982).
     É por essa razão que vemos um incremento de associações e grupos nos Estados Unidos que lutam pela inclusão do pai na custódia de seus filhos e/ou nas decisões que concernem os interesses deles(DeCrow,1994; Brunner,1990;Wellman,1996).  Como exemplo, podemos citar o depoimento de Karen DeCrow (uma militante feminista, presidente da National Organization for Women - N.O.W.) na Casa Branca, no qual ela defende a inclusão do pai na custódia, ressaltando a “importância do compartilhar o cuidado às crianças” , “a prática desumana da visitação” imposta, e que o ”homem pode fazer tudo o que a mulher faz” (DeCrow,1994); e de Michael Kokinda (pai divorciado que divide a custódia de seus filhos com a ex-mulher), fundador e coordenador da Northern Ohio Parents for Equality, que advoga o direito à visitação livre, entre outros postulados. A mudança de ponto de vista de, ao menos, uma corrente do feminismo é emblemática do quanto a luta pelo poder está cedendo espaço para a luta pela verdadeira igualdade; onde as próprias mulheres vêem vantagens em dividir seu espaço com os homens.

3) Definição de Guarda Compartilhada

     O termo guarda compartilhada ou guarda conjunta de menores (“joint custody”, em inglês) refere-se à possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. Nela, os pais tem efetiva e equivalente autoridade legal  para tomar decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos e freqüentemente tem uma paridade maior no cuidado a eles do que os pais com guarda única (“sole custody”, em inglês).
     Em primeiro lugar, há que distinguir entre guarda jurídica (“joint legal custody”) e guarda física(“joint physical custody” ou “residential joint custody”). Segundo o Dr. Henry S. Gornbein, jurista americano especialista na matéria, o termo “joint legal custody” se refere a tomar decisões em conjunto; o que implica em deixar claro que mesmo em situações de divórcio a criança tem dois pais e a comunicação entre eles deve ser encorajada no que concerne a assuntos relacionados com seus filhos. Neste caso, a(s) criança(s) mora(m) primariamente com um dos pais. Já a “joint physical custody”  é um arranjo para que ambos os pais possam estar o maior tempo possível com seus filhos. Exemplos típicos, descritos pelo Dr. Gornbein , são situações onde a(s) criança(s) fica(m) perto de metade de seu tempo com cada um de seus pais. Para funcionar, deve haver uma comunicação ótima entre os genitores, mas é raro que isso aconteça. Arranjos mais comuns são aqueles em que os pais moram bem perto um do outro, de maneira que a(s) criança(s) possa(m) ir de uma casa para outra o mais livremente possível. Outro exemplo é quando os filhos ficam com um genitor durante o período escolar e nas férias com o outro genitor. Uma outra possibilidade é a alternância temporária de casas, onde a criança passa um tempo na casa de um do pais e um tempo igual na casa do outro. Podemos também citar a “birds nest theory”, onde a(s) criança(s) fica(m) na casa e os pais moram alternadamente com ela(s). Essa última opção é tida como muito cara e que “é boa para os passarinhos“. Mas o principal é que o arranjo possibilite um maior contato da criança com ambos os pais, sendo comum que a criança consiga ficar cerca de 1/3 de seu tempo com o genitor que não detém a guarda.
     Mas esse é um modo bastante simplista de definir a coisas relativas à guarda compartilhada. O tema é por demais complexo e pleno de nuances sutis a serem consideradas. Há que destacar o fato de haver escassa bibliografia a respeito no Brasil, em oposição ao que ocorre no exterior, onde o assunto é vastamente discutido nos meios jurídicos, socio-psicológico-psiquiátricos, e pela sociedade em geral. Destaco aqui a definição do juiz de direito Dr. Sérgio Gischkow Pereira: “...guarda ou custódia conjunta (seria) a situação em que fiquem como detentores da guarda jurídica sobre um menor pessoas residentes em locais separados. O caso mais comum será o relacionado a casais que, uma vez separados, ficariam ambos com a custódia dos filhos, ao contrário do sistema consagrado em nosso ordenamento jurídico.”[3].
     Nos textos americanos consultados há um termo que quase sempre está junto com “joint custody” (guarda compartilhada), e que é muito significativo: “shared parenting”. Digo significativo porque nos remete a pensar em cuidado, atenção, ‘maternagem’[4],... Diferentemente do termo guarda, que remete à idéia de posse, o termo “parenting” faz pensar e agir em uma direção que está muito mais próxima das necessidades da criança. Aí não importa mais tanto quem é que vai morar com a criança, o destaque vai para os filhos, e aquilo que é melhor para eles: ter ambos os pais interessados em seu bem estar, sua educação, sua saúde, e seu desenvolvimento como um todo.
     Para o Professor Jeff Atkinson, da DePaul University e primeiro “chair” do Child Custody Committee da American Bar Association, a “guarda conjunta não tem uma definição precisa”[5]. Ela pode cobrir um arranjo onde um dos genitores fica com as crianças durante o período escolar e o outro durante as férias, com direito a livre visitação; até arranjos mais tradicionais onde o tempo despendido com a prole é menos dividido, mas há a ênfase no “sharing parenting”, e o genitor que  não detêm a custódia tem participação em decisões chave relacionadas à saúde e educação dos menores.
     As principais vantagens da guarda conjunta, segundo Arditti, são três: ela promove um maior contato com ambos os pais após o divórcio, e as crianças se beneficiam de um relacionamento mais íntimo com eles (Greif,1979); o envolvimento do pai no cuidado aos filhos após o divórcio é facilitado (Bowman & Ahrons,1985); e as mães são menos expostas às opressivas responsabilidades desse cuidado, o que as libera para buscar outros objetivos de vida (Rothberg,1983). Quanto às desvantagens, ainda segundo Arditti, elas se centram na praticidade de tais arranjos quando há conflito continuado entre os pais(Goldstein, Freud e Solnit,1979; Johnston, Kline e Tschann,1989); na exploração da mulher se a guarda compartilhada é usada como um meio para negociar menores valores de pensão alimentícia (Weitzman, 1985); e na viabilidade da guarda conjunta para famílias de classe socioeconomica mais baixa (Richards e Goldenberg, 1985). Outros apontam para o risco da fluidez ambiental inerente à guarda conjunta provocar confusão na mente dessas crianças, fato considerado por outros como uma experiência enriquecedora para elas, porque as expõe à diversidade - o que as prepararia melhor para lidar com a vida no futuro (Wellman,1996).
     Para Wellman, a família seria “um microcosmo do mundo real”[6], e pais que conseguem “ultrapassar sentimentos de dor, culpa, e raiva no sentido de resolver suas diferenças de outra forma que não seja na base de vingança, retraimento, ou fúria, ensinam suas crianças, na prática, como se resolvem conflitos de uma maneira mais saudável”[7]. Para ele, a guarda conjunta seria não só no melhor interesse dos filhos como também no “melhor interesse de ambos os pais”[8].”Pais divorciados, separados e mesmo não casados aprendem meios de cooperar e trabalhar em busca de um objetivo comum, quando são desafiados a compartilhar a responsabilidade de criar uma criança”[9], escreve ele, citando o livro “Mom’s House, Dad’s House” - do Dr. Ricci.
     No que se refere à nosso legislação, é importante lembrar que a atribuição da guarda a um dos genitores não interfere com o pátrio poder, o que implica em garantia ao genitor que não detém a guarda de poder ter voz ativa no trato de questões fundamentais do desenvolvimento de seu(s) filho(s). Mas eu penso ser esse um ponto onde a questão legal não foi acompanhada pelo comportamento dos genitores: acontece com freqüência que o pai tem o pátrio poder e não o exerce, o que não é desejável.

4) A Guarda nos Estados Unidos da América - EUA

     Escolhi escrever sobre a guarda nos EUA em detrimento de outros países por mera facilidade de acesso à bibliografia americana. Mas as informações que obtive foram que muito do que acontece nos EUA está ocorrendo na Europa Ocidental. A rigor, meu objetivo foi o de coletar informações sobre a experiência de outros que pudessem dar subsídios para o estudo da guarda conjunta em nosso país.
     É fato notório que a maioria dos Estados americanos tem leis que incluem a guarda conjunta no leque de opções de custódia e outros, como a Califórnia, cuja legislação dá preferência à este tipo de arranjo. Como cada Estado americano tem suas próprias leis, busco aqui fazer um resumo delas, ressaltando aquilo que é comum à maioria deles, destacando pontos que me pareceram inovadores, ilustrativos, controversos, etc...
     A preocupação com a guarda compartilhada é patente nos EUA, sendo comum a ampla divulgação aos pais das características desse tipo de custódia e de informações úteis sobre : escolha de advogado (o que você deve exigir dele, quais características profissionais devem ser colocadas em primeiro plano, listas de profissionais por área, etc.); grupos de auto-ajuda (onde a pessoa que está se separando pode obter informações, tirar dúvidas, debater questões, etc.); e sobre as leis de seu Estado ( a maioria dos Estados possui uma página na Internet (Home-Page) onde se pode ter essas informações). De acordo com a ABA, existem hoje perto de 400 programas de educação para os pais em 40 Estados americanos(Keeva,1995). Como já assinalamos, é grande o crescimento do nº de casais separados que escolhem ou recebem a guarda compartilhada dos juizes, sempre no entendimento de que essa escolha é feita no melhor interesse das crianças(Reidy, Silver e Carlson,1989). Outro fator a contribuir para esta escolha foram as mudanças no papel de gênero para os homens e mulheres, onde o intercâmbio de atitudes masculinas e femininas entre os dois sexos propiciou a que ambos - homem e mulher - assumissem tarefas que outrora sequer imaginavam.
      Para Emery(1988), a guarda conjunta nos EUA é mais comum no sentido da “joint legal custody” do que da “joint residential custody”. Tal observação aponta para as dificuldades maiores em dividir o tempo das crianças entre as residências de pai e mãe, além da natural tendência a fixar a prole em um só local. Garrod(1995) assinala que “enquanto não há grande diferença, num sentido prático,  entre “sole custody” e “joint legal custody”, existe uma enorme diferença entre “sole physical custody”e “joint physical custody”. O que ele quer dizer é que morar com um dos pais é muito diferente de morar com os dois pais alternadamente, seja qual for o tipo de arranjo. Para este autor, não existe muita vantagem na mera ‘joint custody’  porque ele não crê na possibilidade dos pais realmente compartilharem as responsabilidades na criação dos filhos. A vantagem começaria apenas quando houvesse a troca de moradia. Mas esse autor não leva em conta que casais que tem bom relacionamento após o divórcio tem mais facilidades para compartilharem as tarefas com os filhos.
     Mas qual seria a situação quando as pesquisas são realizadas de modo a comparar as duas formas de custódia? Busquei alguns artigos sobre “joint custody”, principalmente teses feitas de 1980 para cá, onde a tônica da pesquisa eram os estudos comparativos e não os descritivos; isto porque existe uma gama enorme de conclusões subjetivas nestes estudos, e comparar crianças de mesma idade e/ou mesmo sexo de ambientes diferentes é menos subjetivo do que entrevistar crianças de um ambiente e tentar tirar conclusões dessas entrevistas. O resultado dos 26 trabalhos analisados é francamente favorável à guarda compartilhada, sob vários parâmetros: 1) Autoestima - cinco estudos analisaram esta medida e foram unânimes em constatar que as crianças em guarda conjunta tem melhor autoestima se comparadas com aquelas com guarda única. 2)Atividade - um estudo avaliou este parâmetro e achou que as crianças com guarda compartilhada eram mais ativas que as que viviam com apenas um dos pais ou aquelas de famílias intactas, tendo menor tendência ao retraimento em situações de crise do que estas. 3) Adaptação - incluí aqui vários parâmetros indicativos de boa adaptação e o resultado foi que sete estudos que pesquisaram esta medida referem que os melhores escores vão para as crianças de guarda compartilhada. 4) Relação com os pais - quatro estudos encontraram que a relação com ambos os pais é melhor quando há a guarda conjunta do que com a única; enquanto que outro estudo, investigando a relação com o pai com quem a criança não mora, também a avaliou melhor na guarda compartilhada do que na única. 5)Visitação - dois estudos compararam a visitação na guarda compartilhada (filhos morando com um dos pais) e na única, encontrando escores melhores para o primeiro grupo. Outros dois estudos avaliaram o tempo despendido com os pais, encontrando também vantagem para o grupo guarda compartilhada. Além disso, um deles inclusive conclui que quanto maior o tempo (crianças com guarda materna) passado com o pai, maior será a aceitação de ambos os pais e mais bem ajustada será a criança. Outra conclusão foi que as crianças de guarda única diziam ver seus pais menos freqüentemente após novo casamento da mãe, o que não aconteceu no outro grupo (“joint custody”). Em outra tese, o autor encontrou que a relação com o genitor que não detinha a guarda era descrita como sendo parecida com uma relação com um tio ou uma tia; o que indica um decréscimo de convivência e intimidade que idealmente se espera que a criança tenha com seu genitor. 6) Desenvolvimento Psicoemocional - dois estudos que se centraram nesses parâmetros também consideraram a guarda compartilhada mais promotora de desenvolvimento do que a única. Outra pesquisa concluiu que as crianças de guarda conjunta relatam mais experiências positivas que aquelas de guarda única. 7) Excitabilidade e Paciência - um estudo concluiu que as crianças do grupo guarda compartilhada é menos excitável e mais paciente do que o outro grupo (“sole custody”). 8) Pensão Alimentícia e Satisfação Materna - dois estudos encontraram que as mães que compartilhavam a guarda com seus ex-maridos estavam mais satisfeitas com a pensão recebida do que aquelas que detinham a guarda só para si. Outro estudo avaliou a satisfação da mãe de um modo geral e novamente houveram escores melhores para a guarda conjunta. 9) Outros Resultados - Destaco aqui outros aspectos relevantes extraídos destas teses: a) Pais de guarda conjunta se sentem menos pressionados pelas responsabilidades de criar filhos do que aqueles de guarda única. b) No trabalho de Welsh-Olga as crianças de todos os grupos (incluindo famílias intactas) foram consideradas bem ajustadas nas várias medidas feitas. c)Pojman, comparando meninos de vários grupos, encontrou que os meninos em guarda conjunta tinham escores similares aos meninos de famílias felizes. d) Karp encontrou mais relatos de rivalidade fraterna quando da visita ao genitor com quem não moravam, nas crianças de guarda única. e) Patrician perguntou a 90 pais se um reconhecimento desigual dos direitos parentais poderia estimular conflitos. Guarda conjunta foi descrita como encorajando a cooperação entre os pais e desencorajando atitudes egoístas. As atitudes de persuasão na guarda única eram feitas mais na base de punição do que de diálogo; e poderes de guarda desiguais foram considerados como inibidores de cooperação parental por ambos os pais. f) Raines distribuiu por idade o desejo de crianças de viverem com ambos os pais (1200 crianças com pais em processo de divórcio): menos de 8 anos- 90%; 8 a 10 anos- 76%; 10 a 12 anos- 44%. Este achado se coaduna com o de outros que entendem que a guarda conjunta é primordial na 1ª infância. g) Williams estudou casais em situações de grande conflito e alto risco e encontrou que essas crianças, quando em guarda única, eram muito mais sujeitas a rapto e/ou violência física. Ele conclui que essas famílias se dão muito melhor e são mais fáceis de aprender a cooperar quando recebem ordens muito bem detalhadas do juiz. h) Kline et all. dizem que em famílias sem conflitos há pouca diferença mensurável de comportamento entre crianças dos dois tipos de guarda. O resultado é passível de crítica porque cita trabalhos que contradizem esta conclusão! i) Pangborn pesquisou a distribuição da atribuição de custódia ao longo dos anos 70, 80 e 81. Os resultados: 1970 - 90% guarda materna; 8% guarda paterna; 2% guarda conjunta; 1980 - 90% guarda materna; 2% guarda paterna; 6% guarda conjunta; 1981 - 91% guarda materna; 1% guarda paterna; 6% guarda conjunta. Os 2% restantes foram de guarda atribuída a outras pessoas. Ele conclui, em parte, que “o judiciário da Califórnia usou a guarda conjunta como um meio de evitar aquilo que de outro modo seria guarda paterna”. Obviamente que este estudo não pesquisou o período pós 81, quando as coisas passaram a mudar mais rapidamente, como atesta Ashley, cujo trabalho indica que 14 % dos casos são de guarda paterna (em 1994). Ademais, a maioria dos dados inclui as famílias cujo divórcio se deu há até 17 anos atrás, quando a norma ainda era conferir a guarda à mãe.
     Para a advogada Deborah Adams[10], a guarda compartilhada é atualmente preferida no Colorado, assim como em inúmeros outros Estados americanos. O Estado do Colorado confere a guarda compartilhada em 90 a 95% dos casos e na Califórnia esse nº  é de aproximadamente 80%.
     A preferência por leis neutras quanto ao sexo do guardião também cresceu muito nos últimos 10 anos, sendo que muitos pais recebem a custódia nos EUA simplesmente porque a Corte acredita que eles são os mais capazes dos dois genitores. Segundo Greif et al.(1990), mais de 1 milhão de pais detém a guarda única de seus filhos, ficando as ex-esposas com o direito de visitação. Isso abriu as portas para um total envolvimento do pai, sendo que a maioria deles estão bem mais absortos pelas rotinas com seus filhos do que seus próprios pais estiveram.
     Uma pesquisa[11] realizada entre 1987 e 1988, de uma associação chamada “Parents Without Partners”, entrevistou 900 pais com guarda simples de seus filhos, coletou informações de mais 200 pais, e de 500 mães que não detinham a guarda dos filhos para tentar estudar as mudanças ocorridas neste campo. De várias conclusões encontradas, destaco aqui que os pais em geral não concordavam nos motivos pelos quais o arranjo de guarda havia sido feito; parece que cada um contava uma história que melhor refletia seu ponta de vista. Além disso, eles disseram que os advogados de família e o pessoal com quem tiveram contato na Côrte tinham a tendência a desencorajar as mães de abrir mão da guarda e de desencorajar os pais de lutarem por ela, mesmo nos casos em que os genitores acreditavam ser este o melhor para seus filhos. As principais razões desses pais para deterem a guarda foram pesquisadas através de questionário onde uma lista de razões era dada a esses pais, que escolhiam as 3 que mais se aproximavam do que lhes acontecera. Os resultados foram listados como se segue: 1ª) “Eu era o genitor mais competente”- 48% ; 2ª) “A(s) criança(s) escolheram viver comigo”- 34% ; 3ª) “Eu estava melhor financeiramente” - 32% ; 4ª) “Minha ex-mulher nos abandonou” - 25% ; 5ª) “Minha ex-mulher queria ter um tempo longe dos filhos”- 16% ; 6ª) “Minha ex-mulher queria ter uma carreira profissional”- 13% ; 7ª) “As crianças quiseram ficar na casa”- 10% ; 8ª) “As crianças ficavam mais tempo comigo” - 10% . Para as mães, apesar das razões serem as mesmas, os escores eram diferentes; sendo que a razão financeira veio em primeiro lugar com 34% das respostas.
     Reidy et alli.(199 ) entrevistaram 156 juizes da ‘Superior Court’ da Califórnia e encontraram, entre outros aspectos interessantes, que estes juizes dão maior peso às evidências vindas de fontes imparciais, bem como às informações das crianças mais velhas (em vez dos desejos das crianças mais novas), assim como confiam mais nos psicólogos da corte do que aqueles ligados a uma das partes. A preferência deles recai sobre a ‘limited joint custody’, em vez da ‘full joint custody’ (ou ‘physical joint custody’). Outra conclusão interessante deste estudo é que os juizes e os profissionais de saúde mental tem muitos pontos de concordância no ‘ranking’ de critérios a serem observados quando da decisão entre ‘joint’ ou ‘single-parent  custody’.
     Um texto muito interessante[12] nos traz importantes informações sobre as leis nos EUA. Por exemplo, a Côrte Superior do Distrito de Colúmbia, pelas leis atuais, não tem autoridade para determinar a guarda conjunta; mas a prática corrente é a de determinar esse arranjo sempre que os pais o sugerirem. Este procedimento é parecido com o de vários outros Estados onde se requer um prévio acordo entre os pais (através de mediação) antes que a Côrte delibere pela guarda compartilhada.
     É interessante assinalar o procedimento sugerido aos juizes do Distrito de Colúmbia. A primeira consideração a fazer é se a guarda compartilhada será no melhor interesse dos filhos. Por exemplo, considera-se que a guarda compartilhada só não é no melhor interesse das crianças se há evidência de abuso sexual ou violência física (como em inúmeros outros Estados), caso contrário, o juiz teria a prerrogativa de determinar este tipo de guarda mesmo se não houvesse consenso ou expresso desejo dos pais por este tipo de guarda. Além disso, a Côrte tem a liberdade de, em qualquer tipo de guarda, requerer que cada genitor lhe submeta um plano detalhado de como pretende criar o(s) filho(s); de designar o genitor que ficará encarregado de tomar as decisões principais quanto ao(s) filho(s); de remeter o(s) genitor(es) para ter(em) aulas sobre como criar crianças; e de estabelecer parâmetros para modificar ou tirar uma guarda já outorgada. Eles ainda entendem que a guarda conjunta não funcionará (e será em detrimento das crianças) quando os pais estiverem brigando constantemente e forem incapazes de fazerem um acordo e de cooperarem entre si.
     Enfim, o tema é intensamente discutido, pesquisado, lido, etc., o que nos dá uma idéia de sua relevância. Pelos textos encontrados, sabemos que a guarda compartilhada é um dos tipos de custódia que mais cresce nos EUA e que há muito ainda por estudar neste campo.
     Mas há que se resguardar de comparações precipitadas entre o que ocorre nos EUA e no Brasil. Em se tratando de Direito de Família, temos que “a perspectiva histórica do caráter nada individualista do Direito romano... permitiu compreender melhor a contraposição do sistema latino-americano com o ‘sistema do Direito anglo-saxão’, do qual uma característica principal é o ‘ultra-individualismo’.”[13] Assim, temos que considerar a maior preocupação dos legistas americanos em propor uma mudança na família, a partir da idéia do “Shared Parenting”, como algo peculiar à sua cultura. No que tange “à unidade do sistema jurídico latino-americano, (este) apresenta como característica básica a concepção que define como ‘personalista-comunitária’ (não individualista nem coletivista) da ordem jurídica. A unidade, no Direito de Família, é esta e não o indivíduo, como ocorre no sistema da comon law, em que é menor a importância atribuída aos direitos-deveres entre os cônjuges...”[14] . Assim, devemos ter em mente as vicissitudes de nosso país, suas leis e seus costumes, para então extrairmos da experiência estrangeira aquilo que nos pode ser útil.

5) Discussão do Problema da Guarda no Brasil

    Conforme já adiantei anteriormente, o enfoque da guarda no Brasil tem suas peculiaridades, o que exige de nós um cuidado especial ao analisar suas características.
     Por um lado, temos uma legislação considerada muito avançada para os padrões mundiais:  p.e., o Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8069, de 13 de Julho de 1990, doravante denominado E.C.A.; a Lei de Investigação da Paternidade - Lei nº 8560, de 29 de Dezembro de 1992; além do Estatuto da Mulher Casada - Lei nº 4121, de 1962, alterando o art. 380 do Código Civil; o recente reconhecimento da união estável entre homem e mulher como entidade familiar - Constituição Federal de 1988, art. 226, par. 3º e 4º, assim como, ainda dentro deste mesmo artigo, par. 5º, a regulamentação de que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal serão exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
     Por outro lado, temos uma cultura considerada muito machista e conservadora que não acompanhou no cotidiano essas mudanças. Como nos escreve Ana Mª Brasileiro, da UNICEF: “O movimento social identificado com a promoção dos direitos da mulher - ou com o atendimento de seus interesses e necessidades específicas - vem, desde o século passado, de uma maneira intermitente mas progressiva, dando relevante contribuição aos avanços registrados”; “ ... as mulheres, e seus aliados masculinos, conseguiram assegurar, pelo menos do ponto de vista jurídico, uma situação de igualdade formal de direitos.”
     “O quadro legal  vigente está, contudo, mais avançado do que a realidade do cotidiano das mulheres, sobretudo as dos setores populares. As mulheres continuam trabalhando mais horas que os homens(fora e dentro de casa), ganham menos, estão proporcionalmente menos protegidas pela seguridade social, executam tarefas menos atraentes em quatro ou cinco ocupações principais e são, ainda, as principais ou únicas responsáveis pelo cuidado e educação de seus filhos. Nesse sentido, exercem já, há bastante tempo, o pátrio poder de fato[15], confrontadas com a omissão ou indiferença paterna. Em larga escala, “criança é assunto de mulher”. Sua luta, no momento, é para que o pátrio poder seja efetivamente compartilhado[16] , em igualdade de condições e em todas as dimensões, pelo pai e pela mãe”[17] .
     Não é raro encontrarmos esse quadro de insatisfação como um dos motivos para a separação dos casais. A mulher desejosa de ver o seu marido ocupado com as tarefas de cuidar dos filhos no cotidiano de seu casamento não é mais uma exceção, assim como não é raro encontrarmos seus maridos inteiramente alheios e desinteressados dessas atividades. Tal situação suscita conflitos de difícil solução, pois que exige uma mudança de postura para a qual os cônjuges em geral não se mostram nem aptos, nem dispostos.
     O E.C.A., ao dispor “sobre a proteção integral à criança e ao adolescente”[18] , indica que é ”dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar[19] e comunitária”[20]. Considerando criança “a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”[21] , o Estatuto vai afirmar que eles tem “a condição peculiar” de “pessoas em desenvolvimento”[22] , fato que “vem somar-se à condição jurídica de sujeito de direitos e à condição política de absoluta prioridade, para constituir-se em parte do tripé que configura a concepção de criança e adolescente do Estatuto, pedra angular do novo Direito da infância e da juventude no Brasil”[23] . De todo modo, não se pode deixar de registrar também os avanços no que tange ao reconhecimento dos filhos havidos fora da relação do casamento, ou por adoção[24]; que passam a ter os mesmos direitos e qualificações que os filhos outrora ditos “legítimos”.
     È toda uma revolução nos costumes que o direito busca acompanhar. Como afirma Gomes (1990): “A paridade entre os cônjuges, o reconhecimento, aos filhos, de certa autonomia na organização da própria vida, uma nova visão do munus[25] conferido aos pais relativamente a eles, e um relacionamento inspirado na autenticidade dos sentimentos, antes do que no formalismo de condutas a corresponderem a meras exigências externas de compromissos sociais, é o que se aguarda do matrimônio. Há de radicar-se no íntimo e no âmago das pessoas.”[26]
     Pelo exposto podemos perceber a importância que o Estatuto dá ao convívio das crianças com seus pais e sua repercussão sobre o seu desenvolvimento[27]. O que salta aos olhos é a clara opção pela não discriminação da criança, a busca de protege-la de abusos e maus tratos[28], e de assegurar-lhe todo o tipo de apoio disponível[29]. Como escreve Pereira, “A Família e as relações familiares são tuteladas pelo Estatuto visando à proteção dos filhos, encontrando regras específicas para o abuso do pátrio poder e prevendo expressamente no art. 129 medidas aplicáveis aos pais e responsáveis.”[30]
     Podemos concluir portanto que o Estatuto dá amplo e claro suporte à tese do “shared parenting”, e, consequentemente, à guarda compartilhada. É lícito dizer que estamos na vanguarda das políticas de atendimento ao menor, o que já é um ponto a favor daqueles que de há muito lutam por dar às crianças e adolescentes um tratamento digno e evoluído. Por outro lado, as dificuldades de implantar os projetos decorrentes dessas políticas mostram que ainda há muito por fazer e evoluir nesta área.
     E como seriam as repercussões desses avanços no direito de família? Como será que as idéias preconizadas pelo Estatuto estão sendo utilizadas pelos que militam nesta área?
     As informações que colhi são escassas e carecem de um rigor metodológico que as validem cientificamente, fruto principalmente da falta de tempo hábil para se estudar as repercussões de uma lei tão nova quanto a do Estatuto. Valho-me aqui do pouco que já existe escrito a respeito, posto que a maioria dos textos jurídicos se atém a interpretação, discussão, aplicabilidade, e conseqüências dessa nova Ordem Jurídica. Faltam pesquisas que permitam, como várias daquelas citadas no item 4), avaliar quantitativa e comparativamente a guarda no Brasil. A destacar a ênfase dada na maioria dos textos à questões relativas a bens do casal e de pensão alimentícia, o que denota uma dificuldade de se acercar das questões mais subjetivas que de regra influenciam e se “descarregam” nas questões econômico-patrimoniais.
     Um dos fatos que nos impressiona bem é ver juizes de varas de família[31] mais dispostos a ceder a guarda ao pai, em casos de divórcio ou separação. Isto é confirmado por Goldenberg (1994), que escreve: “Hoje, embora ainda não sejam muitos, os casos de homens que ficam com a guarda dos filhos depois de uma separação estão deixando de ser raridade. Mesmo quando a guarda permanece com a mãe, a figura do “pai de final de semana” vem dando lugar à de um pai mais participante, interessado em acompanhar de perto o dia-a-dia, a educação e o crescimento dos filhos”[32]. Isto por si só já configura um quadro que nos anima a seguir lutando por nossos ideais, posto que sabemos das dificuldades de obter mudanças em atitudes e regras embasadas em arraigadas raízes culturais. Outro ponto que já destaquei é a preponderância nesses juizes de buscar o consenso entre casais que se separam, fato que enseja a busca de acordo prévio à audiência judicial e põe ênfase no trabalho dos advogados de família. De todo modo, na maioria dos casos a regra quanto à guarda é a clássica atribuição da guarda à mãe, tendo o pai o direito à visitação quinzenal e à metade do período de férias escolares. Principalmente nas classes mais altas, percebemos uma gradual tendência a se estabelecer um dia no meio da semana onde o pai fica com seu(s) filho(s), aumentando assim o tempo de convivência entre eles. Nas classes menos favorecidas temos que as mudanças são menos acentuadas, uma vez que a luta pela sobrevivência (em termos materiais) ocupa o lugar central na vida dessas pessoas, dando à questão da guarda características inteiramente diversas. Como exemplo, podemos citar a facilidade com que pais abrem mão do cuidado a seus filhos, deixando-os com avós, tias, outros parentes e mesmo não parentes; às vezes até deixando-os em cidades muito distantes, ocorrendo a visitação em intervalos de tempo que usualmente não são menores que de um ano.
     A legislação civil quanto à guarda de filhos menores é clara na regra de que esta seja concedida ao cônjuge inocente, uma vez que “é de todo interesse que as crianças permaneçam em companhia do cônjuge que não cometeu a falta que causou a dissolução da sociedade conjugal, pois este, em princípio, teria melhores condições morais para o exercício da guarda (art. 10, caput, da Lei 6515, de 26.12.1977).”[33]  Neste mesmo artigo, par. 1º, aparece a autorização para que se conceda a guarda à mãe, caso ambos tenham responsabilidade na separação. Em outro parágrafo, dispõe-se que o juiz pode entregar a guarda a “pessoa de absoluta idoneidade”, caso considere ser esta a melhor solução para a criança. Outrossim, busca-se doutrinar no sentido de que a guarda seja dada ao cônjuge que reuna as melhores condições para manter o(s) filho(s) junto a si. Pelo exposto, vemos que há uma tendência a buscar o melhor interesse da criança. Seria o caso de indagarmos quem seria o melhor guardião, já que a tendência é pela escolha de um deles. Para Dolto (1989), o importante é ver quem é o genitor que melhor exerce o “papel maternalizante”, não importando se este é a mãe ou o pai. Evidentemente esta verificação é difícil e complexa e deve ser levada a cabo por equipe auxiliar ao juiz. Além disso, tal doutrina é das mais avançadas e seu emprego deve ser feito respeitando-se a possibilidade de aceitação pelas partes; pois de nada adianta fazer o que é melhor para a criança se este ato é tão traumático para esta família que vai acarretar conseqüências mais lesivas do que se formos mais conservadores. Mas a ênfase dada ao aspecto relacional é algo que devo destacar como o grande avanço dos últimos anos. Fruto de estudos empreendidos por psicólogos e psicanalistas, a relação entre dois (ou mais) seres humanos se reveste de uma complexidade cuja apreensão ainda está longe de ser alcançada. Para muitos, o que pode ser conhecido é apenas parte de uma enorme gama de fatores que se interrelacionam e se intercambiam incessantemente. A conseqüência disto é que cada intervenção num relacionamento humano vai determinar o futuro desenrolar desse relacionamento, sem que se possa determinar a priori o que vai acontecer. O máximo que podemos fazer é determinar a probabilidade estatística de que tal ou qual conseqüência possa vir a acontecer. Para aquele que intervém nos casais, seja ele juiz, advogado, psicólogo ou assistente social, essa constatação aponta para a necessidade de ter em mãos o maior leque possível de suporte teórico que lhe ajude a apreender esta complexidade, sempre tendo em mente a imprevisibilidade das conseqüências de seus atos.
     Mas há outra característica da nossa legislação que tem implicações importantes sobre a guarda de menores: é o atributo do pátrio poder. Ele é exercido igualmente por pai e mãe (se capazes), e a separação (judicial ou não) ou o divórcio não interferem neste atributo. O artigo 384 do Código Civil explicita com clareza os atributos do pátrio poder, que são: 1 - criar e educar; 2 - ter os filhos em companhia e guarda; 3 - dar ou não consentimento para casarem; 4 - nomear tutor; 5 - representá-los e assisti-los; 6 - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; 7 - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. Assim, temos que mesmo o genitor que não detém a guarda continua com o pátrio poder, devendo exercê-lo sob pena de perdê-lo, como rege o Código Civil, no seu artigo 395. A questão que se coloca é se isto ocorre na prática. Segundo nossa experiência pessoal e os dados coletados da experiência de colegas e da bibliografia existente temos que há uma grande distância a ser vencida até que possamos atingir algo próximo daquilo que a legislação preconiza.
     Se tivermos em conta o E.C.A. e o pátrio poder, seremos levados a concluir que a doutrina brasileira é favorável à guarda compartilhada, ao menos no que tange às responsabilidades e ao cuidado aos filhos. Resta a discussão quanto à visitação e moradia, cuja prática ainda carece de avanços e pode se beneficiar da experiência da ‘joint custody’ e da mediação como uma base para pensar numa nova prática de atendimento a esse problema.

6) Importância da Inclusão da Guarda Compartilhada no Direito de Família Brasileiro

     De pronto, devo salientar que não pretendo aqui ocupar o lugar do jurista. Muito pelo contrário, este trabalho visa dar uma contribuição a eles de um vértice diferente daquele usualmente utilizado, dentro da idéia da interdisciplinaridade. Desta forma, destaco pontos que me parecem relevantes e busco pensar um novo modelo de relacionamento familiar que possa dar conta da revolução nos costumes ocorrida nos últimos tempos, e, porque não dizer, da que está por vir. Para aqueles interessados no estudo mais aprofundado das leis brasileiras sobre divórcio e guarda existem excelentes livros a respeito, como os de Cahali(1995) e de Felipe(1995), dentre vários outros.
     A contribuição do conceito de guarda compartilhada me parece que pode ser dividida em 3 ângulos: 1 - legislativo; 2 - social; e 3 - psicológico. Dentro do plano legislativo, a guarda compartilhada permite ao juiz ter em mãos um dispositivo legal para propor um máximo de união dos pais em torno do cuidado aos filhos, além de remetê-los à importância que ambos tem para suas crianças.  Socialmente, teríamos mais um reforço à idéia do “shared parenting”, uma vez que é inegável a contribuição da ordem jurídica na mudança dos costumes. Do ponto de vista psicológico, a se crer nos trabalhos citados, teríamos que a guarda conjunta, uma vez aceita, ensejaria um incremento do relacionamento pais-filhos, reforçando o desenvolvimento psicoemocional das crianças oriundas de famílias desfeitas e diminuindo o afastamento do genitor que não detém a guarda.
     O que creio ser fundamental no meu ponto de vista é a busca de se tentar minorar as repercussões negativas nos filhos quando da separação ou divórcio de seus pais. Qualquer norma que veicule a idéia do ‘shared parenting’ teria, na minha opinião, a perspectiva de dar aos pais essa visão que privilegia as crianç[GVV1] as e o relacionamento com elas. Pode parecer pueril imaginar que essa é uma forma de estimular a relação pais-filhos, mas não é; sabemos hoje do poder da comunicação e de quantas mudanças são obtidas a partir da discussão de idéias novas. Além disso, temos que reconhecer a força que figuras como a do juiz e do advogado de família tem sobre os cônjuges em crise. Na medida em que estão mais abertos a receber apoio deles, esses pais podem se abrir a novas concepções do trato à prole e serem agentes dessa mudança de mentalidade tão cara àqueles que militam na área infantil. E se a isso agregarmos programas educativos e informativos a respeito desta matéria, estaremos dando um passo significativo na direção que postulamos.
     Outro aspecto que destaco é que a guarda compartilhada daria uma outra conotação ao instituto do pátrio poder, na medida em que rompe com a idéia de poder e veicula a perspectiva da responsabilidade, do cuidado às crianças e do convívio familiar. Nesse mesmo contexto, tira da idéia da guarda a sua conotação de posse, privilegiando a idéia de ‘estar com’, de compartilhar; sempre no sentido de uma nova concepção da família: voltada para o melhor interesse das crianças, e, por conseqüência, dos pais.
     Para melhor explicitar esse fundamento, me valho das palavras do Prof. Francesco Donato Busnelli: “Le idee individualistiche succedutesi nel tempo hanno contribuito in modo determinante al superamento dele concezioni autoritarie o pubblicistiche della famiglia, fondatamente rivendicando l’esigensa di garantire l’eguaglianza e la libertá dei coniugi all’interno della famiglia: una famiglia che, riuscendo a contemperare libertá e responsabilitá dei singoli in una dimensione autenticamente comunitaria, può riscoprire, depurato da deformazioni o contaminazioni, il genuino fondamento di qual consortium vitae, al quale corrisponde ‘utrique coniugi aequum officium et ius’, secondo l’expressione usata dal Can. 1135 del nuovo codice di diritto canonico.
     Questa sembra, oggi, la prospettiva più affidante, quanto meno per i tempi lunghi; non il viaggio verso l’illusoria ricerca di un diritto individuale alla felicità: che, in ogni caso, non è un viaggio senza ritorno, perchè è un viaggio senza destinazione.”[34]
     A busca de erigir um novo modelo relacional para o casal é conseqüência da falência de um modelo patriarcal centrado na coerção e na falta de diálogo. Tal mudança também repercute favoravelmente nos casais separados, porque é algo que se atém ao intimo das pessoas envolvidas e que segue sendo parte de seu comportamento.
     Cito aqui Moura et alli. (1996), que entendem que “El rol sexual paterno pasa por una grande transformación, como respuesta a la cresciente autonomía femenina. Pero al esfuerzo de la mujer para redefinir su papel, no ha correspondido una recriación masculina del suyo, más alla de la perplejidad de percibirlo diluído.”[35] “La mujer ha salido de su rol exclusivo de instrumento o objeto de placer masculino, y el hombre ha pasado a servir más al placer femenino, dejándo-lo en una posición difícil y exponéndo-lo a la desvalorización, al fracaso y al rechazo derivados de la incompetencia en el trato con esta recién revelada mujer.’ ‘Este hombre, defrontado con una realidad más frustante, usa cada vez más los recursos narcísicos y vuelvese más vulnerable a las sensaciones de vacío y de inercia. Este hombre queda también más temeroso y amenazado en la relación heterosexual. Entonces, o él si conforma con la nueva orden en la cual no es más el señor del status, o, como formación reactiva, ejerce la violencia. ”[36] “Si por un lado la mujer ejerce más los roles masculinos, los hombres dulcificanse y pueden ejercer con más liberdad sus calidades femeninas, tornándose más comprensivos. Lo que siempre si supe sobre la bisexualidad si revela cómo un balaceo que no necesariamente amenaza la identidad sexual. Al revés hasta puede permitir una mayor solidariedad y cambio en las relaciones objetales, generando un nuevo modelo de pareja.”[37]  Como destacamos acima, a esse novo modelo de casal corresponde um novo modelo de casais separados, onde cada ex-cônjuge respeita o outro, aceita seu papel de genitor dos filhos havidos em comum, e luta para manter uma unidade no que se refere ao cuidar dos filhos ( “shared parenting”).
     Para definir a idéia de uma nova relação entre amor e verdade, Moura et alli(1996) estudam a   “conjugalidad de la História de la Sexualidad  de Foucault(1985)”[38], para formular o que se segue: “1) En las sociedades paganas el matrimonio no era la forma principal de organización conjugal; 2) En las sociedades modernas (periodo industrial) las estrategias diversas de la conjugalidad eran comandadas por los imperativos económico-políticos, y favorecen la centralización de la conjugalidad en el matrimonio, como describe Freud en su tercer estadio de la moral sexual ‘civilizada’; 3) Aún dentro de este tercer estadio, el matrimonio tornase más libre, tanto en la elección del parcero, cuanto en las razones personales de hacerlo; 4) Ampliación de la problemática del matrimonio, de modo a dar cuenta de la manera por la cual el hombre podrá constituirse encuanto sujeto moral en la relación de la conjugalidad. Este momento implica consideraciones éticas sobre la relación y el reconocimiento mutuo. Estamos en el terreno de la consideración[39].; 5) Donde esta forma más sofisticada de relación prescinde del matrimonio formal legítimo, y más aún, busca apoyarse en una ética que atenda a la verdadera consideración intersubjetiva.” “...la articulación entre amor y verdad es el trazo que caracteriza la ética de las relaciones de libre elección.” “...si es legítimo suponer un processo civilizatorio de las relaciones, es de esperar una produción ética correspodiente. Cada relación envolve un contrato psicológico de expectativas que serán más o menos atendidas y traicionadas, más en general denunciadas, o por lo menos cada vez más enunciadas. La produción ordinaria de esta ética justifica considerar nuestra época como una época vuelta para las cualidades relacionales.”[40]
     O interessante destas citações é que convergem para essa nova perspectiva ética onde o respeito mútuo, a colaboração, a liberdade, e a verdade são privilegiadas, dentro de um prisma onde a criança só tem a ganhar, uma vez que crescerá em um ambiente mais propício à troca e à liberdade de ser. Tal é o entendimento que faço do “shared parenting”, onde os dois pais seriam estimulados a exercer a “maternagem”, i.e., cuidar, conviver, criar, acarinhar, educar, compartilhar... , mesmo que separados enquanto casal.
     Como sugere Alvarez(1994), o termo “caretaker” remete àquele que dispensa cuidados primários ao bebê, independente dele ser a mãe, o pai, ou qualquer pessoa que ocupe esse lugar. Nesse sentido, saímos de uma visão que se dirige à uma pessoa para nos atermos ao papel que cada um pode ocupar na família, seja ele quem for. Se a norma jurídica puder acompanhar essa evolução, retirando a ênfase na mãe e deslocando-a para o cuidador (“caretaker”), teremos a possibilidade de investigar, em cada caso, quem é aquele que melhor desempenha este papel e dar aos outros membros da família o suporte necessário para que, querendo, possam desempenhá-lo também. A sugestão de analisar cada caso também é dada por Wilkinson(1992), cujos achados indicam a necessidade de avaliar as demandas e capacidades dos filhos após o divórcio, bem como as capacidades dos pais.
     Nesse sentido, a adoção da guarda compartilhada se reveste de uma importância extraordinária, pois é o veículo através do qual poderemos incentivar os pais a dividir o cuidado aos filhos. A idéia que defendo é tentarmos introduzir um corte no procedimento de praxe quando da separação de casais com filhos (guarda com a mãe, pais com direito a visitação quinzenal e nas férias[41]), buscando caminhos alternativos que contemplem o genitor ‘maternalizante’, que reforcem a freqüência de visitação e o convívio pais-filhos, e que induzam os genitores a pensar no melhor interesse das crianças.
     Defendo que a mera introdução do termo na lei já ensejaria uma mudança de mentalidade similar àquela introduzida pela admissão da união estável como forma legal de relacionamento entre casais. Sabemos que a cada passo evolutivo correspondem demandas relativas à necessidade de adaptação às novas pautas de comportamento. Nesse sentido, cabe introduzir junto com a lei, programas de governo que incentivem a nova prática e auxiliem os casais a elaborarem esquemas que efetivamente funcionem. Tais programas deveriam ser embasados na ideologia do Estatuto da Criança e do Adolescente, com ênfase na abordagem interdisciplinar, para prover os pais de informações sobre: as necessidades das crianças, a adaptação ao divórcio, e o ser genitor após a separação.
     Como salientam Wolchik et alli.(1996), a visitação é comumente transformada em arena crítica para a redefinição de vínculos de poder e de intimidade entre os ex-cônjuges, bem como para a redefinição dos papéis parentais. Além disso, eles reportam que uma das causas mais freqüentes de baixa visitação é ligada a experiências penosas e estressantes que decorrem de dificuldades tanto no contato com os filhos quanto com o ex-cônjuge. A sugestão deles é também o acesso a programas onde se discuta meios de lidar com os freqüentes problemas na visitação: como preocupações quanto à criança estar sendo prejudicada, o ex-cônjuge visto como um mal exemplo, o aporte de meios para reduzir as dificuldades em lidar com as crianças, e o ensino de formas para uma boa negociação das inevitáveis mudanças de escalas de visitação. Nesse sentido, temos que a mediação bem conduzida irá salientar estes aspectos com vistas a prevenir os problemas emergidos durante a visitação.
     Evidentemente que é preciso adaptar a aplicação da lei às demandas das diferentes classes sócio-econômicas[42]. Como descrevi acima, casais de classe média estariam mais inclinados a aceitar a guarda compartilhada do que os de classes mais desfavorecidas economicamente. Famílias com maior aporte financeiro teriam mais facilidade para manejar deslocamentos de residência e de se instalarem próximos aos filhos, enquanto que famílias de classes mais baixas não tem tanta mobilidade. Como reporta Parker(1991), a apreensão das diferenças de gênero nas classes menos favorecidas é bem menor do que nas populações urbanas do Sudeste brasileiro, o que explica em parte a maior dificuldade em aceitar a divisão do cuidado às crianças.
     A disponibilidade para atender a programas de apoio a casais divorciados também deve ser avaliada em cada caso, bem como o grau de conflito entre os ex-cônjuges, o nível cultural e o desejo de estar na companhia dos filhos.
     Com isso, fica claro que a guarda compartilhada deve ser sempre cogitada entre outras opções, dentro da perspectiva e disponibilidade de cada casal. Se ao juiz é dada a opção de dar a guarda aos dois pais e isso for o melhor para eles e para os filhos, ele pode homologar um acordo com um plano previamente traçado de como esses pais vão criar suas crianças. A maneira como ele vai ser feito também pode ser fruto de uma elaboração conjunta, onde ambos os genitores participam, com a assessoria dos profissionais necessários, e, eventualmente, com a participação dos filhos.

7) Sobre a Abordagem do Profissional de Saúde Mental nos Litígios entre Casais

     Chamar um profissional de saúde mental a falar de casais é pedir que ele aplique tudo aquilo que estudou e praticou ao longo de sua experiência de trabalho. Em primeiro lugar, a tarefa é das mais difíceis, por exigir um máximo de isenção e traquejo que somente são adquiridos após longos anos de prática. Em segundo lugar, por ser uma área para a qual convergem a maioria das teorias e conceitos enunciados pelos psicólogos, psicanalistas, assistentes sociais, etc... Em terceiro lugar, por ser algo que cala fundo na alma de cada um de nós, já que se trata de uma experiência comum a todos e cuja repercussão em nossas vidas é inexorável, inelutável.
     Considero muito feliz o enfoque multidisciplinar do Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que chama profissionais de várias áreas a se debruçar sobre a família, enriquecendo o debate e, consequentemente, os profissionais encarregados de tratar, julgar, advogar, estudar e apoiar a família. Não quero me estender aqui neste debate, nem na enunciação de teorias a respeito. Muito já há escrito sobre a família e não me cabe resumi-lo aqui. Concentro-me nos aspectos mais específicos da separação de casais e da guarda em particular.
     Vários estudos, alguns já enunciados acima, apontam a desestruturação da família após a separação ou o divórcio como fator desencadeante de inúmeros sintomas nos filhos[43]. Um estudo interessante avaliou a ausência paterna na aquisição da feminilidade (Lohr et alli, 1989) e postulou que existe um padrão particular de reação que emerge na falta do pai que pode complicar a consolidação da identificação feminina positiva em meninas, particularmente na fase de latência (resultado semelhante foi encontrado por Kalter, 1987). Quatro itens se destacam nesse padrão: “1) Angústia de separação intensificada; 2) Fuga ou negação dos sentimentos associados com a falta do pai; 3) Identificação com o objeto perdido (o pai); 4) “Object hunger for males”.”[44] Esse mesmo trabalho cita uma pesquisa com 144 crianças e adolescentes (cujos pais se divorciaram) que foram enviadas para avaliação e tratamento. Os três problemas mais comuns apresentados foram: 1) 63% com problemas psicológicos subjetivos (ansiedade, tristeza, mau humor pronunciado, fobias e depressão); 2) 56% com notas escolares baixas ou substancialmente abaixo de sua habilidade e/ou performance passada; 3) 43% apresentando agressividade em direção aos pais. Outro estudo (Frost et alli, 1990) avaliou o efeito do divórcio sobre os adolescentes, constatando que tanto no divórcio ocorrido recentemente quanto vários anos antes, os adolescentes são negativamente afetados. Por exemplo, meninas adolescentes que experimentaram o divórcio dos pais quando eram menores de 6 anos ou com 6 a 9 anos se envolviam com álcool ou drogas numa proporção maior que as meninas de famílias intactas. A percepção do genitor que não detém a custódia como ‘perdido’ foi associada com maiores índices de depressão em jovens adultos; sendo que um contínuo envolvimento com esse genitor na vida da criança parece ser crucial na prevenção de um intenso sentimento de perda na criança, com reflexos para toda a vida (Drill, 1986). Kalter (1987) ressalta ainda que adolescentes do sexo feminino cujos pais se divorciaram apresentam com freqüência baixa autoestima, atividade sexual precoce, comportamento delinqüente e maiores dificuldades de estabelecer relacionamentos heterossexuais gratificantes e duradouros. Ele associou estes achados com o fato da menina experimentar egocentricamente a ausência do pai; como se este a estivesse rejeitando por ela não ser suficientemente bonita ou afetuosa, ou mesmo atlética ou esperta para atrair o pai e engajá-lo em uma visitação regular e freqüente. São inúmeros os trabalhos que alertam para a importância do convívio no dia a dia com ambos os pais, sendo que é fundamental alertar para as conseqüências imediatas e de longo termo para a criança que só vê um dos genitores quatro dias por mês(Kelly, 1991). Todos estes estudos alertam para a alteração de comportamento dos ex-cônjuges durante e após a separação ou divórcio e suas repercussões nos filhos.
     Afinal, como nos ensinou Freud(1915), as pessoas se despem de suas aquisições civilizatórias nos momentos de conflito, perdendo sua capacidade de contenção dos impulsos e tornando-se próximos dos selvagens, prontos a praticar os piores atos, mesmo aqueles que em outros momentos sequer imaginariam possível realizar. Evidentemente que as crianças são muito vulneráveis a esses comportamentos dos pais, daí a importância de se restabelecer na mente deles a capacidade de pensar, onde as emoções possam ser contidas no sentido de não mais levar a turbulências emocionais disruptivas.
     Ressalte-se que para a teoria psicanalítica o tempo vivido com os pais é importante na medida em que proporciona à criança uma relação mais realística com eles. Com isso quero salientar que a criança que vê pouco o genitor irá se relacionar com ele mais em fantasia, i.e., irá desenvolver uma relação imaginária com ele sem que o contato real ajude a regular esse mundo fantasmático. Assim, pode-se postular que a criança que tem mais contato com seu genitor terá mais ‘feedbacks’ realísticos que lhe permita contrapor fantasia e realidade, dentro de sua capacidade para fazer o teste de realidade(Freud, 1924). Mas deve-se ressalvar que se o genitor apresenta graves distúrbios de personalidade, é melhor que a criança seja protegida neste contato e que um substituto mais adequado possa ocupar um lugar de destaque na vida dessa criança.
     Creio que pelo exposto tenha ficado clara a ênfase que dou à relação da criança com suas figuras parentais (pais ou substitutos), ressalvando sempre aspectos como: a capacidade da criança para se relacionar, a qualidade dessa relação (grau de patologia psíquica dos envolvidos), e o clima emocional em que esta relação se dá (se há predomínio de conflito ou harmonia, de amor ou de ódio, de maior ou menor compreensão mútua, etc.). O grau de entendimento dos pais no que concerne à criança é muito importante; postulo que a guarda compartilhada, na medida em que deixa os pais em posições mais equivalentes, favorece esse entendimento; o que repercute favoravelmente no desenvolvimento dos filhos.
     Os filhos do divórcio são apontados como um grupo onde é maior a predisposição a alterações de comportamento, desajustes escolares, queda de auto-estima, entre outros problemas. É evidente que o litígio entre os cônjuges afeta a criança, bem como a mudança de estrutura de vida decorrente de uma separação(Mensink,1987). De acordo com inúmeros estudos, as crianças que receberam guarda compartilhada tiveram escores melhores ou semelhantes àquelas que receberam guarda única, seja em relação a comportamento externalizado (tipo de conduta, rendimento escolar), seja em relação a reações emocionais (ansiedade, depressão, sentimento de solidão)[45]. Conforme salientamos ao longo deste estudo, todo aporte a esse grupo que minimize os efeitos indesejáveis da separação deve ser tentado e estimulado(Willians, 1989). Foi com base nessa premissa que surgiu um movimento de juizes e advogados americanos objetivando educar pais separados e divorciados a minimizar os danos a seus filhos, que cresceu muito durante a ultima década. O resultado foi a criação de cerca de 600 programas que buscavam preencher a brecha entre o processo legal e as relações familiares; a ponto de, em 1994, a seção de direito de família da ABA e a ‘Association of Family and Conciliation Courts’ criarem um grupo para estudar , avaliar e criar parâmetros mínimos para regular esses programas(Keeva, 1995).
     A guarda conjunta é freqüentemente associada a melhores escores de visitação paterna(Kruk,1989), assim como esta é associada a melhores escores de avaliação dos filhos do divórcio(Wolchik, 1985). Sua implementação deve ser tentada toda vez que houver disponibilidade dos pais para tal, seja em termos de um estímulo para uma maior convivência com os filhos, seja em termos dos filhos terem uma divisão mais equânime do tempo de moradia com cada genitor, seja no sentido de compartilhar as decisões relativas às crianças.
     Uma das formas que podem bem se adaptar às nossas normas e procedimentos jurídicos é a mediação, que ensejaria um maior intercâmbio de idéias, maior discussão dos pontos de conflito, e a possibilidade de elaboração da nova estrutura de vida a ser construída(Emery, 1995).
     A utilização da mediação em processos de separação familiar é um instrumento que muitas vezes se faz necessário para manejar determinadas situações de conflito entre casais. Este conceito foi criado para auxiliar o juiz em casos em que o litígio o obrigava a tomar decisões que freqüentemente não eram no melhor interesse das crianças, mas que eram as únicas possíveis na situação dada. Com a mediação, o juiz teria a possibilidade de propor a busca de entendimento em torno de certos assuntos comuns aos cônjuges em conflito, e, com isso, minorar o impacto deste na prole e nos próprios genitores. Com ela, há a possibilidade de se sair do modelo onde os cônjuges são adversários, para um modelo que privilegia a cooperação entre eles com vistas a atingir um bom plano de cuidado às crianças. O foco da mediação é a busca de se resolver aonde a criança vai residir (e dentro de qual esquema) , e como os pais vão partilhar tanto as decisões do dia a dia quanto as mais abrangentes decisões sobre as crianças (escolha de escola, religião, etc.).
     A mediação se faz através de um profissional qualificado para manejar casais, neutro e capaz de ser objetivo. Sua função é a de facilitar a definição e a resolução de problemas, através do uso de uma variedade de técnicas de comunicação (p.e., a técnica do grupo operativo), sem entrar no âmbito próprio da terapia de casais, da advocacia, nem buscando tomar decisões pelo par(Severson et al, 1995). Tal técnica vem sendo usada da década de 70 para cá, sendo que mais de 35 Estados americanos já a adotam, com a vantagem de evitar a exposição pública dos problemas íntimos do casal. Segundo Milne, apenas 10% dos casos de divórcio são enviados para mediação, mas 93% deles nunca mais voltam às varas de família para resolver questões(Milne, 1991).
     De acordo com Severson et al., “a mediação de um divórcio se caracteriza por vários encontros durante os quais vários objetivos são buscados. No primeiro encontro, tipicamente, se dá a troca de informações, distribuição e preenchimento dos papéis iniciais, e uma orientação sobre o processo de mediação. Nele os ex-cônjuges preenchem formulários sobre finanças onde o foco se dá nas futuras necessidades de gastos. As sessões seguintes são para lidar com outros problemas identificados pelo casal como carentes de solução. Geralmente, o melhor é começar pelos problemas que são de rápida solução, dentro da teoria de que um sucesso estimula o outro.”[46]
     É importante que o mediador seja apto a lidar com situações em que as brigas, as atitudes impensadas, o predomínio da emoção sobre o pensar, e a falta de consideração pelo outro tomaram conta do relacionamento. Esse é o quadro comum em momentos de desentendimento, onde cada membro do casal se preocupa muito mais consigo mesmo e dificilmente consegue aceitar a necessidade do outro. A prole é muitas vezes objeto de disputa, onde o que importa é desvalorizar o outro genitor e privá-lo do convívio com os filhos, como uma forma de punição pelos danos causados e/ou dentro de um processo de colocar nele todos os aspectos maus geradores da separação. Tais processos mentais são pouco ou raramente concientizados, e demandam um trabalho psíquico demorado e sofrido até que cada um possa assumir suas raivas, culpas, responsabilidades, etc. Se isso é possível, as crianças serão beneficiadas com a possibilidade de estarem menos sujeitas a esse campo de disputas e de serem ouvidas nos seus desejos e necessidades. Para os pais, a vantagem é múltipla: há a possibilidade de dividir o cuidado às crianças, a tranqüilidade de ver que a separação do casal não levou à separação dos pais e que os filhos não serão tão prejudicados, além do fato de que algo pode ser mantido daquele enlace. Em se tratando da vida futura dos ex-cônjuges, é fácil depreender como é melhor viver sem as repercussões de um conflito que não se resolveu, repercussões tanto maiores quanto pior tiver sido a solução dele. Muitas vezes a batalha judicial só começa anos após o divórcio, em seguida ao casamento de um dos cônjuges ou em casos de mudança de residência(Severson, 1995). É nesse sentido que a mediação feita por um profissional qualificado pode atuar, auxiliando na elaboração de acordos, ensinando os casais aquilo que é comum àqueles que se separam, e provendo meios para diminuir o impacto da separação sobre os filhos. Para Emery, a visão do divórcio como um processo que se inicia muito antes da decisão judicial e que pode durar longo tempo após esta, muda todo o enfoque sobre esses casais: a ênfase recai sobre a busca de acordos estabelecidos pelo casal, com a renegociação dos próprios relacionamentos familiares(Severson, 1995).
     Alguns argumentam contra a mediação por ser um processo sem prazo definido para terminar, o que não me parece um argumento válido na medida em que se trata da vida das pessoas que está em jogo, e por ser um processo que desde o inicio já pode provocar repercussões benéficas no casal e na prole. A idéia é que o casal possa ser atendido no intervalo entre as audiências, quando os resultados seriam coligidos pelo juiz, em busca de averiguar se algum consenso já pôde ser obtido. Mas a norma é que a mediação se faça com prazo preestabelecido, onde o casal possa definir de forma pragmática o acordo que irá vigorar. Este acordo é realizado dentro do objetivo de que ambos os genitores vençam, i.e., que seja vantajoso para os dois (a chamada ‘Win-Win Solution’).
     O foco na mediação é a busca de se colocar os membros do casal em condições de pensar, tarefa fácil de falar mas difícil de fazer. O mediador pode ser um advogado, uma assistente social, ou um profissional de saúde mental(Trigoboff, 1995); o que importa é conquistar uma atmosfera de cooperação e participação, pois as pessoas tendem a seguir os acordos quando participaram na elaboração dele. Existe hoje a previsão de que a mediação se torne uma especialidade, havendo já algumas instituições de ensino nos EUA que oferecem cursos de especialização para mediadores(Emery, 1995).
     Por outro lado, críticos consideram que na mediação é mais freqüente que alguns cônjuges façam um mal acordo, principalmente se a mediação não é feita por um advogado. Nestes casos, preconiza-se que o advogado seja constantemente consultado pelas partes para evitar que isso ocorra (Bushard, 1989). Já os críticos da participação do advogado como mediador alegam que estes não estão preparados psicologicamente para este papel, deixando de abordar conflitos emocionais cuja resolução é crucial para o bom relacionamento futuro. Mas os cônjuges são unânimes em dizer que na mediação as pessoas ficam fortalecidas, tem maior controle sobre a situação, e podem tomar suas próprias decisões quanto aos acordos do divórcio. No meu entender o profissional de saúde mental oferece a vantagem de ter mais condições de discriminar as questões objetivas das subjetivas, bem como de oferecer um espaço próprio para a elaboração destas.
     Mas não pretendo discorrer aqui sobre a técnica de manejo de casais, até porque existe mais do que uma e também porque foge ao escopo deste trabalho. Mas é importante que fique claro que o objetivo é limpar o campo para que haja possibilidade de entendimento nos itens comuns ao casal, em primeiro lugar o desenvolvimento dos filhos. Nos casos em que há indicação, o mediador pode remeter os cônjuges a uma terapia de casal, onde haveria espaço para a resolução de conflitos mais profundos e arraigados.
     Como afirmam Wolchik et alli., “programas compulsórios de mediação devem ser expandidos para incluir a discussão das altas taxas de problemas com a visitação, as preocupações que os pais tem sobre a visitação, e meios de resolver essas preocupações.”[47]  A importância dada ao tema se justifica por ser usualmente o momento de maior contato entre os pais separados, terreno onde se jogam muitas emoções e conflitos insuficientemente resolvidos. Nos casos onde existe grande animosidade, o mediador pode ver os cônjuges em separado, mas sempre no papel daquele que busca o diálogo e a cooperação. Se o acordo for percebido pelo mediador como prejudicial para as crianças, ele pode inclusive sair do caso, pois é seu objetivo zelar pelo melhor interesse delas dentro de uma intervenção que não seja coercitiva para os pais.
     É curioso verificar que o enfoque de determinados especialistas se centra em questões como a pensão alimentícia, a divisão dos bens do casal, etc. enquanto que outros se preocupam mais com as regras de visitação, o grau de entendimento entre os ex-cônjuges, e o bem estar emocional dos filhos. É como se pudéssemos vislumbrar uma divisão entre os práticos e os subjetivistas, onde cada qual deixa de lado um aspecto fundamental da questão. Parece-me que o lado prático (ou material) costuma ser fortemente influenciado pelas questões emocionais em jogo, e vice-versa. O que qualquer profissional dessa área tem que ter em mente é que essas questões se imbricam e se influenciam mutuamente, demandando um olhar atento e sagaz, capaz de captar as nuanças de cada caso e trabalhá-las adequadamente.
     Para avaliar a disponibilidade dos pais para a guarda compartilhada, alguns parâmetros devem ser vistos pelo profissional: dentre eles citamos a recomendação de Toso(Toso,1993) para avaliar a habilidade dos pais em cooperarem de forma amigável e o nível de bem-estar da(s) crian[GVV2] ça(s), bem como sua(s) condição(ões) de lidar com dois lares diferentes e separados. Esta avaliação deve incluir também a identidade dos papéis parentais assumidos, a clareza que cada um tem desses papéis, a qualidade do relacionamento com a criança, e a importância dada ao papel de ‘cuidador’[48].
     Enfim, há muito o que fazer nesta área e é surpreendente os avanços obtidos nos últimos 20-30 anos. Se o enfoque multidisciplinar, apesar de suas dificuldades operacionais, puder ser implementado, tenho que o profissional de saúde mental terá muito o que contribuir para o melhor interesse das crianças e de seus pais.
     Como enuncia  o sociólogo francês Edgar Morin[49], precisamos aprender a perceber a complexidade daquilo que estudamos, através da capacidade de religar aquilo que está isolado ao seu contexto: quanto mais elementos nós conhecermos desse contexto, maior a compreensão da complexidade do fenômeno. Concordo com Morin quando ele advoga a necessidade de ligarmos as várias ciências com vistas a atingir uma visão mais abrangente dos fenômenos que queremos conhecer e estudar. Se pudermos implementar um sistema de atendimento verdadeiramente interdisciplinar aos casais separados ou divorciados, estaremos fazendo também um programa de prevenção primária de distúrbios mentais e psicossomáticos da maior importância e relevância.

8) Conclusão

     Com esse trabalho busquei demonstrar que existe em construção um novo modelo para abordar as vicissitudes por que passam aqueles que se divorciam. Este modelo em parte se opõe ao modelo adversarial típico dos embates judiciais, onde a ideologia do “perdedor versus ganhador” ensejaria uma eterna disputa entre os ex-cônjuges e/ou um retraimento de um deles ( ou de ambos ). Mesmo nos casos onde se homologa um acordo aparentemente bem ajustado, ocorre freqüentemente, muitas vezes anos depois, a volta ao tribunal dos ex-cônjuges,  quando se constata um clima de intenso conflito e beligerância. Como vimos ao longo do trabalho, o divórcio é um processo que se inicia muito antes da decisão de se separar, e que não termina com a homologação judicial. Daí a importância de buscarmos nos aproximar desse processo de uma forma que não acirre as disputas e que promova o diálogo e a cooperação.
     No novo modelo, a ideologia da cooperação mútua entre as partes com vistas a um acordo pragmático e realístico se soma à busca de se comprometer ambos os pais no cuidado aos filhos havidos em comum, para com isto dar aos genitores uma solução boa para ambas as partes e, consequentemente, para seus filhos. Não se trata de negar os conflitos que esses casais levam para as varas de família, nem tampouco de achar que assim estaremos colocando uma pá de cal neles. O modelo tem como fundamento a tentativa de encarar os fatos do divórcio ou separação sob um novo ponto de vista, onde a abordagem multidisciplinar auxiliaria na apreensão do processo do divórcio com vistas a uma compreensão mais ampla desse mesmo processo. A partir dessa compreensão ampliada é que poderemos propor a melhor solução em cada caso.
     Três conceitos-chave estariam na base desse modelo: a guarda compartilhada, o “shared parenting”, e a mediação. Com eles, como foi descrito ao longo do trabalho, se busca implementar um novo relacionamento entre pessoas separadas e divorciadas, onde a cooperação, o respeito ao outro, o incentivo ao convívio pais-filhos e o cuidado às crianças seriam postos em 1º plano.
     Tal modelo tem amplo sustento na ideologia do Estatuto da Criança e do Adolescente, pois privilegia e defende os interesses da criança, além de buscar prover meios para que seu desenvolvimento se dê da melhor forma possível.
     Como corolário deste modelo, indico que se promova um estímulo ao convívio pais-filhos e ao cuidado da prole por parte de ambos os genitores através de programas governamentais e não-governamentais, sempre dentro de um enfoque interdisciplinar.
     Deduzi ainda que a guarda compartilhada pode ser um instrumento de grande valia na implementação desse novo modelo, pois carreia em seu âmago a filosofia que norteia essas idéias: incremento da visitação e do convívio, estímulo à participação dos pais na vida de seus filhos, apoio ao melhor desenvolvimento das crianças, dentre outros.
     Deste modo, estas metas estariam sendo buscadas tanto pela via da informação e educação, quanto pela via da determinação da custódia.
     Quanto à idéia do “shared parenting”, entendo que a veiculação desta pode ser de grande valia no sentido de mudarmos a postura dos pais separados, tanto no relacionamento entre eles, quanto no relacionamento com os filhos após o divórcio. Entendo que é crucial o entendimento das vicissitudes por que passam as crianças durante o processo da separação e que seja passado aos pais esse entendimento, bem como o aporte de tudo aquilo que possa promover um melhor desenvolvimento psicoemocional destas crianças. Compartilhar o cuidado aos filhos significa dividir o trabalho e a responsabilidade, dando aos pais mais espaço para outras atividades, bem como diminuindo os sentimentos de culpa e frustração que podem sentir aqueles que não cuidam de seus filhos.
     Dentro desta filosofia de atendimento, me parece que a mediação é um instrumento rico a ser experimentado no atendimento a casais que se separam, uma vez que possibilita o aporte de meios para uma maior comunicação e o encontro de soluções mais exeqüíveis. Penso que a mediação privilegia cada caso na sua particularidade, sem expor a intimidade do casal a alguém mais que o mediador, permitindo e auxiliando o casal a traçar seus planos dentro das metas e circunstâncias que lhe são próprias; porém sempre buscando ter em mente o melhor interesse dos filhos em itens fundamentais como: pensão alimentícia, visitação (incluindo férias, possibilidades de alteração de horários, e opções para que o genitor que não detém a guarda possa ver mais os filhos), tomada de decisões importantes quanto à criança (escola, problemas de saúde, religião, etc.), e previsão de situações de mudanças na vida dos ex-cônjuges que alterem significativamente alguns dos itens acima (inclusive com uma nova reunião com o mediador, caso seja necessário).
     Espero encontrar nos colegas especialistas de outras áreas uma boa receptividade para essas idéias, para que possamos elaborar juntos uma teoria que funcione nesta prática tão complexa e ardilosa quanto é o atendimento a casais separados e divorciados.
     Se este trabalho servir para a discussão sobre esse atendimento, creio que já atingi um dos meus objetivos: o de contribuir para o debate com o meu enfoque do problema. Se, além disso, eu puder ver leis e programas sendo elaborados com a ajuda de algumas dessas idéias, acho que poderei me sentir satisfeito com o esforço despendido ao longo deste trabalho. Se, de todo modo, essas idéias se mostrarem de difícil assimilação, espero poder seguir debatendo a respeito do assunto; sempre com vistas a aprimorar o entendimento e a prática com pais separados e divorciados, e com seus filhos.[GVV3] 

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Autor: Dr. Sergio Eduardo Nick

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