Muito tem se falado ultimamente sobre a guarda compartilhada.

Estamos assistindo a um aumento lento de sua aplicação pelo judiciário brasileiro, apontando para uma assimilação lenta, porém firme desta “nova” modalidade de guarda pela comunidade nacional.

Inclui-la como possibilidade legal é imprescindível, pois embora contemos cada vez mais, com maior quantidade de jurisprudência sobre sua aplicação e aplicabilidade, ainda há aquelas situações em que a decisão acordada pelo casal, elegendo-a como a modalidade de guarda a vigir após a separação, ainda é questionada por ocasião da audiência judicial.

Há ainda muito a se esclarecer para que a guarda compartilhada deixe de ser vista com tanta desconfiança e reticências.

Gradualmente tem, entretanto, diminuído a confusão entre guarda compartilhada e guarda alternada, entre o compartilhamento físico e o legal da guarda e outras confusões conceituais muito comuns até  bem pouco tempo.

A compreensão interdisciplinar dos fatos, antes apenas abordados juridicamente tem enriquecido iniciativas e aberto horizontes alargando as opções e as possibilidades para que os interesses das crianças envolvidas nas ações judiciais venham a ser cada vez mais atendidos.

Com isto, o efeito negativo proporcionado pela falta de compreensão das vicissitudes do funcionamento psíquico e da dinâmica das relações entre as pessoas, tem sido significativamente abrandado e em seu lugar a compreensão de cada caso em sua especificidade tem começado a encontrar um lugar ao sol.

A prática tem demonstrado que o que antes nos parecia implausível ou inadequado, é possível, e muitas vezes, mais adequado ao interesse das crianças envolvidas nas ações. As sentenças “tradicionais” que atribuem a guarda à mulher e definem visitas quinzenais para o pai, não são adequadas para nenhum caso, como não seriam adequadas se a mãe estivesse incluída num sistema de visitas, tão esporádico e tão impeditivo de uma verdadeira participação na vida e na criação dos filhos. Não se pode mais negar que não apenas o direito a convivência, mas o direito a co-educação é uma NECESSIDADE, se o que se deseja é garantir o desenvolvimento físico psíquico das crianças, filhas de pais separados.

A experiência com a aplicabilidade deste tipo de guarda tem questionado algumas questões antes intocadas e intocáveis. Nos limitaremos nesta oportunidade a discorrer, ainda que superficialmente, sobre uma delas: a de sua aplicabilidade em situações de litígio judicial.

 No que se refere à guarda de filhos, nossa experiência tem nos revelado que a guarda compartilhada é modalidade que se aplica não apenas em situações em que o casal consegue compor-se num acordo amigável, mas tem encontrado aplicabilidade e se mostrado adequada, em situações de litígio nas quais outras tentativas de acordo quanto à guarda não foram possíveis.

De fato, a guarda compartilhada tem se mostrado a única forma de determinados casais deterem sua tendência a litigar, pois denota um esforço em que as partes sejam tratadas com equilíbrio, com justiça, sem que nenhum dos genitores se sinta perdendo para o outro.

Muitos casos em que a questão patrimonial ou do pensionamento se encontravam sob a égide de litígios e indefinições de longa data, encontraram solução no compartilhamento da guarda. 

Muitos homens retaliam suas ex-esposas com a suspensão ou atraso no pagamento da pensão. Ao verem restabelecido seu direito de convivência com os filhos, tendem a deixarem a inadimplência, pois se sentem participantes da vida das crianças e com responsabilidade sobre elas.

 A Psicologia tem sido de grande auxílio no esclarecimento das situações, no apontamento dos conflitos e na sugestão dos encaminhamentos. No entanto oferece-se também para uma utilização que, se feita de modo mecânico, e/ou deturpado, longe de auxiliar pode inviabilizar soluções que de outra forma seriam facilmente alcançadas.

Lançar mão nos dias de hoje da doutrina dos “tenros anos”, segundo a qual  a mãe, antes de qualquer outra pessoa, é quem sabe cuidar de seus filhos, mostra-se inadequado e distante de nossa realidade atual em que o homem participa cada vez mais das atividades da casa e da criação dos filhos, desde seu nascimento. 

Por outro lado, apoiar-se no fato de que a Psicologia afirma que a criança necessita do pai para crescer saudável não significa que todo e qualquer pai esteja preparado e seja adequado para ter a guarda de seus filhos, ou mesmo compartilha-la com sua ex-esposa.

Insistimos na necessidade da avaliação criteriosa de cada caso em sua especificidade. Entendemos que a guarda compartilhada possa ser benéfica na maioria dos casos, no entanto não podemos permitir que ela, como outros instrumentos disponíveis em nossa legislação e jurisprudência, bem como nas doutrinas jurídica e psicológica, tenha sua utilização distorcida por interesses outros deixando de atender aos maiores interesses das crianças envolvidas.

A guarda não deve ser compartilhada porque o pai deseja diminuir seu pensionamento à ex-esposa ou porque a ex-esposa deseja “negociar” o compartilhamento da guarda pretendendo alcançar maiores vantagens na partilha dos bens.

Por outro lado pode ser benéfica nos casos em que o pai tinha uma participação muito intensa na vida dos filhos antes da separação ou naqueles em que a mãe, reconhecidamente não tem se mostrado capaz para cuidar adequadamente das crianças.

Também é útil para que se terminem litígios onde a questão do pensionamento em que os filhos vêm sendo utilizados para a exigência de pensões absurdamente altas, mas somente porque se a mãe ou o pai se utilizam deste expediente para atingir seus objetivos pecuniários precisam ter quem faça o papel de contrabalançar as atitudes inadequadas que provavelmente têm como pessoas e como pais. Não se trata de requerer a guarda compartilhada porque assim retiram-se os argumentos de quem espera obter vantagens econômicas, mas sim de requerer uma participação maior na vida dos filhos para que eles possam ter com o outro genitor outras experiências, para que sejam retirados dessa situação em que estão sendo “usados”, no mau sentido da palavra.

Exemplificar pode esclarecer as idéias que pretendemos compartilhar, no entanto desejamos ressalvar que são apenas exemplos e que cada caso deve ser de fato examinado sob a ótica interdisciplinar para que se decida o que é melhor para a criança.

Se num determinado caso, o litígio se termina porque o pai desejava a guarda do filho por reconhecer em sua ex-esposa pessoa irresponsável e deseja estar “mais” intensamente presente na vida dos filhos e a mulher, por sua parte, conforma-se me compartilhar a guarda desde que possa auferir certos “benefícios” na partilha e no pensionamento, em outros casos é possível que o resultado fosse diferente. Cuidado e bom senso são sempre imprescindíveis. Além disso não abrir mão de termos como princípio norteador o bem estar das crianças envolvidas pode facilitar, e muito, nossa tarefa como operadores.

A guarda compartilhada, assim como todas e qualquer modalidade de guarda não deve perder de vista que a criança necessita de pai e mãe verdadeiramente envolvidos com seus interesses e seu bem estar e dedicados a oferecer-lhe todas as oportunidades de viver feliz. 

Somos de opinião de que a defesa da guarda compartilhada como a melhor solução para TODOS os casos só a enfraquece e abre flancos para que os defensores de posições mais tradicionais tenham argumentos nos quais possam apoiar sua resistência às mudanças tão necessárias.

A guarda compartilhada não se aplica todas as situações, aplica-se a boa parte delas, inclusive naquelas em que até agora afirmava-se não ser aplicável; as situações de litígio.

Nestes casos efetivamente a guarda compartilhada não necessita de pais colaboradores nem com bom relacionamento entre si. Necessita que eles não se desqualifiquem mutuamente, que não se ataquem e não façam dos filhos, os interlocutores ou intermediadores destes ataques e desqualificações

Cabe apontar que este tipo de comportamento parental é destrutivo e impede o bom andamento de qualquer modalidade de guarda de filhos, após a separação do casal.

Não é o litígio judicial que impede a guarda compartilhada, é o empenho em “litigar” em toda e qualquer circunstância desqualificando-se e colocando a criança como interlocutor e intermediário das diferenças entre os pais. É o litígio que se instaura e corrói gradativamente a possibilidade de diálogo que não se pode permitir, pois diante dele nenhuma modalidade de guarda dos filhos será bem sucedida.

Faz-se mister repetir que as diretrizes psicológicas que servem para orientar as questões referentes à atribuição de guarda ou regulamentação de crianças nas situações pós-divórcio não podem ser simplesmente aplicadas como Leis independentes do contexto ao qual pretendem se referir. Não considerar as vicissitudes de cada ocasião bem como as particularidades apresentadas pelas pessoas envolvidas é inadequado e anti-ético. 

Não podemos, pois, afirmar que as crianças sempre estarão melhor atendidas sob a guarda da mãe, como não podemos dizer que a guarda compartilhada é a melhor solução possível em todos os casos , ou que o melhor guardião seja o pai, porque se trata da disputa da guarda de um menino.

 A convivência com pai e mãe ou com a figura que exerce as funções maternas, bem como com aquela que exerce as funções paternas deve ser garantida para cada criança, mas cada caso deve ser considerado em sua especificidade e para cada um deve ser tomada a decisão que melhor levar em conta o INTERESSE DA CRIANÇA.

A criança deve ter convivência próxima e aprofundada com pai e mãe. Não significa que a guarda deve ser compartilhada no sentido mais estrito e, portanto, mais artificial e menos adequado do termo. Que a criança precise conviver com genitores de ambos os sexos não pede que ela precise viver o mesmo e idêntico número de horas com um e com outro.

Compartilhar a guarda de um filho tem muito mais a ver com a garantia para cada um dos pais e especialmente para a criança de poder contar com o exercício por parte de seus pais, não só dos deveres advindos do poder familiar (antes pátrio poder) mas e principal, e muito especialmente, dos deveres dele decorrentes. Não se trata de o pai desejar ter os filhos metade do tempo, milimétricamente concedido, se suas atividades não lhe permitem usufruir deste tempo com eles, O mesmo vale para a mãe, que imbuída da culpa que a sociedade lhe atribui, tarda em conceder que o pai possa se ocupar dos filhos mais do que a maioria dos homens o faz, porque isto a colocaria de um modo pejorativo diante da sociedade.

Não se deve “perverter” o uso dos conceitos e diretrizes apresentados pela psicologia para buscar a aplicação, novamente automática e desprendida do caso em si, de “Leis” que passam a ser sem significado e sem utilidade quando não prejudiciais ao sadio desenvolvimento fisiopsiquico das crianças envolvidas.

A guarda pode portanto ser compartilhada em caso de litígio, especialmente naqueles em que as questões referentes à guarda estão na realidade ocultando outras questões, quer seja de ressentimentos não superados entre as partes, de questões de pensionamento ou de partilha e assim por diante.

Não é aconselhável a guarda compartilhada, sempre e quando o casal estiver em litígio permanente, por todo e qualquer motivo e apresenta como característica o uso das crianças como armas de ataque.

Dizer que a guarda compartilhada não se aplica quando o casal briga e se ataca mutuamente nos parece artificializar e localizar um problema nesta modalidade de guarda quando se trata de um problema a ser enfrentado dentro de qualquer modalidade de guarda que esteja sendo exercida. Se os pais se desentendem incessantemente e usam a criança como interlocutora para seus desabafos, ataques ao ex-conjuge ou lamentações, qualquer tipo de guarda será incapaz de defender os filhos dos efeitos deletérios de tal comportamento.

Se um dos pais é amargo ou hostil, as crianças serão afetadas ainda que só visitem o referido genitor.

Estabelecer regras ou normas conflitantes apenas para “fazer frente” ao outro também é questão a ser conscientizada aos pais, compartilhem eles a guarda ou não.

Tal como dissemos alhures (Motta, 2000): “Esta modalidade de guarda funciona bem quando os pais colocam os interesses das crianças acima dos seus próprios e conseguem proteger o exercício da parentalidade do restante das dificuldades e desentendimentos que possam estar vivenciado” (pág 93).

Insistimos aqui que estes cuidados devem perpassar toda e qualquer modalidade de guarda que esteja sendo exercida.

Sendo assim, mostra-se evidente a necessidade que aqueles que tiverem a possibilidade de estar com as partes e de com elas se relacionar de modo a poder orienta-las, sejam advogados, psicólogos, juízes, assistentes, sociais, possam conscientizar os pais de seu papel, da importância da preservação dos vínculos do filho com o ex-cônjuge e do dever de poupá-los de querelas que não lhe dizem respeito.

É papel de todo aquele que venha a estar envolvido com essas questões que  não percam de vista seu papel fundamental de defensores dos interesses das crianças.

“É importante que tenhamos em mente que o instigamento dos cônjuges através dos filhos, questionando reciprocamente as diretrizes educacionais e desqualificando-se mutuamente, é conseqüência da dinâmica do casal e não do regime estabelecido, portanto cabe a esses operadores procurar intervir nesta dinâmica, incitando-os a valorizar-se e apoiar-se  mutuamente”.(Motta, 2000, pág. 94)

Repetindo o que já dissemos (Motta, 2000): ‘INSISTIMOS QUE A GUARDA COMPARTILHADA DEVE SER TOMADA ANTES DE TUDO COMO UM CONCEITO, UMA POSTURA DIANTE DOS FILHOS DE PAIS SEPARADOS, RECONHECENDO SUA NECESSIDADE DE UM RELACIONAMENTO ININTERRUPTO COM AMBOS OS PAIS QUE SE ENCONTRAM NUMA POSIÇÃO CENTRAL E IGUALITÁRIA PARA O DESENVOLVIMENTO DA SAÚDE FÍSICA E PSICOLÓGICA DE SEUS FILHOS”.

É imprescindível que as partes sejam orientadas a “lutar” pela convivência próxima com seus filhos. É ainda mais importante ajuda-las a perceber que o compartilhamento da guarda não significa uma intransigência quanto ao tempo passado com os filhos, mas na garantia de que pai e mãe possam ser, de fato, co-partícipes da educação, do acompanhamento,  e do cuidado aos filhos, lembrando-os de sua responsabilidade na construção de sua personalidade e  de seu futuro como adultos felizes e responsáveis e capazes de bem exercer a parentalidade. 

BIBLIOGRAFIA MENCIONADA

MOTTA, M.A.- Guarda Compartilhada: Novas soluções para novos tempos. In: Direito de Família e Ciências humanas, São Paulo, Editora Jurídica Brasileira, 2000. ( Cadernos de Estudos no. 3)